헌법재판소 2025. 1. 23. 선고 2019헌바317 결정 [국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법 제17조 제3항 위헌소원]

1. 사건개요

가. 청구인은 시리아 국적으로 2007. 7. 8.경 국내 입국한 후 2014. 7. 22.경 난민인정은 불허되었으나 인도적 체류 허가를 받아 국내 체류 중인 사람이다.

나. 청구인은 ① 2015. 10. 25.경부터 2018. 6. 18.경까지 자신이 운영하는 인터넷 페이스북 계정에 국제연합이 지정한 테러단체인 이슬람국가(Islamic State, 이하 ‘IS’라 한다)의 사상을 찬양하는 글과 동영상을 올리고, 불상의 IS 대원과 직접 대화할 수 있는 링크를 게시하는 방법으로 불특정 다수로 하여금 IS에 가입할 수 있도록 선동하고, ② 함께 일을 하던 알○○(외국인)에게 IS 관련 동영상과 사진 및 청구인이 직접 소총을 들고 있는 사진을 보여주면서 IS에 대해 홍보하거나 협박하는 등의 방법으로 IS에 가입할 수 있도록 권유하였다는 범죄사실로 국민보호와공공안전을위한테러방지법위반죄로 기소되었다.

다. 제1심 법원은 2018. 12. 6. 테러단체 가입 선동의 점에 대해서는 유죄, 테러단체 가입 권유의 점에 대해서는 무죄를 각 선고하였다(인천지방법원 2018고단5068). 청구인과 검사가 모두 항소하자, 항소심 법원은 2019. 7. 12. 테러단체 가입 선동의 점과 테러단체 가입 권유의 점 전부에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 제1심 판결 중 유죄부분을 파기하여 테러단체 가입 선동의 점에 대해 무죄를 선고하고, 테러단체 가입 권유의 점에 대한 검사의 항소를 기각하였다(인천지방법원 2018노4357). 이에 검사가 상고하자, 대법원은 2024. 9. 27. 테러단체 가입 선동의 점에 대한 항소심 법원의 판단에 법리오해로 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 테러단체 가입 권유의 점에 대한 항소심 법원의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다고 판단하여, 항소심 판결 중 테러단체 가입 선동의 점에 대한 부분을 파기환송하고 테러단체 가입 권유의 점에 대한 검사의 상고를 기각하는 판결을 선고하였다(대법원 2019도11015).

라. 청구인은 항소심 계속 중 ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’ 제17조 제3항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2019. 7. 12. 위 신청이 기각되자(인천지방법원 2019초기1678), 2019. 8. 12. 위 조항 중 ‘타인에게 가입을 권유 또는 선동한 사람은 5년 이하의 징역에 처한다’ 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법’(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것, 이하 연혁을 불문하고 ‘테러방지법’이라 한다) 제17조 제3항 중 가입 권유에 관한 부분(이하 ‘가입권유조항’이라 한다) 및 같은 항 중 가입 선동에 관한 부분(이하 ‘가입선동조항’이라 하고, 가입권유조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것) 제17조(테러단체 구성죄 등) ③ 테러단체 가입을 지원하거나 타인에게 가입을 권유 또는 선동한 사람은 5년 이하의 징역에 처한다. [관련조항] 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(2016. 3. 3. 법률 제14071호로 제정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “테러”란 국가ㆍ지방자치단체 또는 외국 정부(외국 지방자치단체와 조약 또는 그 밖의 국제적인 협약에 따라 설립된 국제기구를 포함한다)의 권한행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 할 목적 또는 공중을 협박할 목적으로 하는 다음 각 목의 행위를 말한다.(각 목 생략)

2. “테러단체”란 국제연합(UN)이 지정한 테러단체를 말한다.

4. “외국인테러전투원”이란 테러를 실행ㆍ계획ㆍ준비하거나 테러에 참가할 목적으로 국적국이 아닌 국가의 테러단체에 가입하거나 가입하기 위하여 이동 또는 이동을 시도하는 내국인ㆍ외국인을 말한다.

5. “테러자금”이란「공중 등 협박목적 및 대량살상무기확산을 위한 자금조달행위의 금지에 관한 법률」제2조 제1호에 따른 공중 등 협박목적을 위한 자금을 말한다. 제12조(테러선동ㆍ선전물 긴급 삭제 등 요청) ① 관계기관의 장은 테러를 선동ㆍ선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물, 테러에 이용될 수 있는 폭발물 등 위험물 제조법 등이 인터넷이나 방송ㆍ신문, 게시판 등을 통해 유포될 경우 해당 기관의 장에게 긴급 삭제 또는 중단, 감독 등의 협조를 요청할 수 있다. ② 제1항의 협조를 요청받은 해당 기관의 장은 필요한 조치를 취하고 그 결과를 관계기관의 장에게 통보하여야 한다. 제17조(테러단체 구성죄 등) ① 테러단체를 구성하거나 구성원으로 가입한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 수괴(首魁)는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역

2. 테러를 기획 또는 지휘하는 등 중요한 역할을 맡은 사람은 무기 또는 7년 이상의 징역

3. 타국의 외국인테러전투원으로 가입한 사람은 5년 이상의 징역

4. 그 밖의 사람은 3년 이상의 징역

② 테러자금임을 알면서도 자금을 조달ㆍ알선ㆍ보관하거나 그 취득 및 발생원인에 관한 사실을 가장하는 등 테러단체를 지원한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다. ④ 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다. ⑥「형법」등 국내법에 죄로 규정된 행위가 제2조의 테러에 해당하는 경우 해당 법률에서 정한 형에 따라 처벌한다. 국민보호와 공공안전을 위한 테러방지법(2020. 6. 9. 법률 제17466호로 개정된 것) 제17조(테러단체 구성죄 등) ⑤ 제1항 및 제2항에서 정한 죄를 저지를 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항은 광범위한 행위태양을 대상으로 하고, 권유 또는 선동의 수단을 한정하지 않으며, 권유 또는 선동의 주체와 객체를 명확하게 규정하지 않는데, 이러한 불명확성은 법관의 보충적 해석으로 보완될 수 없으므로, 명확성원칙에 위반된다.

나. 심판대상조항은 테러단체의 이념이나 사상을 긍정하는 개인의 내심의 의사와 표현을 규제하려는 목적을 가지고 있는데, 이러한 목적은 정당하지 않다. 심판대상조항은 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 확보하는 데 있어 현저하게 불합리하고 불공정할 뿐만 아니라 위 목적을 달성할 수 있을지 확실히 예측된다고 보기도 어려우므로, 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 심판대상조항의 목적은 테러의 실행ㆍ예비ㆍ음모 혹은 테러단체 가입 자체를 처벌하는 다른 조항들로 충분히 달성될 수 있고, 테러단체 가입 강요만을 처벌하는 덜 침해적인 수단이 존재하며, 심판대상조항에 의하여 명백한 위험성을 가지고 있지 않은 가입을 권유 또는 선동하는 경우에도 처벌될 우려가 있으므로, 심판대상조항은 피해의 최소성이 인정되지 않는다. 심판대상조항으로 달성할 수 있는 공익에 비하여 이로 인한 표현의 자유 및 양심의 자유에 대한 침해가 중대하므로, 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해한다.

다. 심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있어 책임과 형벌의 비례원칙에 반하고, 테러단체 가입 권유 또는 선동을 테러행위 실행ㆍ예비ㆍ음모 및 테러단체 가입 지원과 동일하게 취급하여 평등권을 침해한다.

4. 가입권유조항에 대한 판단

당해 사건이 형사사건인 경우 청구인에 대한 무죄판결이 확정된 경우에는 헌법소원이 인용되더라도 재심을 청구할 수 없어, 청구인에 대한 무죄판결을 종국적으로 다툴 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우는 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 더 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2019. 11. 28. 2017헌바504등 참조). 앞서 본 바와 같이 형사사건인 당해 사건 판결 중 테러단체 가입 권유의 점에 대하여 무죄로 판단한 부분은 검사의 상고 기각으로 확정되었으므로, 가입권유조항에 대한 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 않아 부적법하다.

5. 가입선동조항에 대한 판단

가. 개관

테러방지법은 2016. 3. 3. 테러의 예방 및 대응 활동 등에 관하여 필요한 사항과 테러로 인한 피해보전 등을 규정함으로써 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 확보하는 것을 목적으로 제정되었다(제1조). 테러방지법상 ‘테러’란 국가ㆍ지방자치단체 또는 외국 정부(외국 지방자치단체와 조약 또는 그 밖의 국제적인 협약에 따라 설립된 국제기구를 포함한다)의 권한행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 할 목적 또는 공중을 협박할 목적으로 사람을 살해하거나 사람의 신체를 상해하여 생명에 대한 위험을 발생하게 하는 행위 등을 말하고(제2조 제1호), ‘테러단체’란 국제연합(UN)이 지정한 테러단체를 말하며(제2조 제2호), ‘테러위험인물’이란 테러단체의 조직원이거나 테러단체 선전, 테러자금 모금.기부, 그 밖에 테러 예비ㆍ음모ㆍ선전ㆍ선동을 하였거나 하였다고 의심할 상당한 이유가 있는 사람을 말한다(제2조 제3호). 테러방지법 제17조는 ‘테러단체 구성죄 등’이라는 표제 하에 제1항에서 ‘테러단체를 구성하거나 구성원으로 가입한 사람’에 대하여 ‘수괴는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역’, ‘테러를 기획 또는 지휘하는 등 중요한 역할을 맡은 사람은 무기 또는 7년 이상의 징역’, ‘타국의 외국인테러전투원으로 가입한 사람은 5년 이상의 징역’, ‘그 밖의 사람은 3년 이상의 징역’으로 각 차등 처벌하고 있고, 제2항에서 ‘테러자금임을 알면서도 자금을 조달ㆍ알선ㆍ보관하거나 그 취득 및 발생원인에 관한 사실을 가장하는 등 테러단체를 지원한 사람은 10년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금’으로 처벌하고 있으며, 제3항(심판대상조항 포함)에서는 ‘테러단체의 가입을 지원하거나 타인에게 가입을 권유 또는 선동한 사람은 5년 이하의 징역’으로 처벌하고 있다. 아울러 테러방지법 제17조 제1항과 제2항의 미수범과 그 죄를 저지를 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 별도로 처벌하고(제17조 제4항 및 제5항), 형법 등 국내법에 죄로 규정된 행위가 제2조의 테러에 해당하는 경우 해당 법률에서 정한 형에 따라 처벌한다(제17조 제6항).

나. 판단

(1) 쟁점의 정리

(가) 가입선동조항은 타인에게 테러단체 가입을 선동하는 행위를 처벌함으로써, 자발적인 결단에 따라 형성한 의사를 위 행위를 통하여 타인에게 알리고자 하는 표현의 자유를 제한한다. 가입선동조항에 의하여 양심에 따른 행동을 할 자유가 제한되는 측면이 있기는 하나 이러한 행동이 표현행위를 통하여 이루어지는 이상 가입선동조항으로 인하여 보다 직접적으로 제한되는 기본권은 표현의 자유라고 할 것이고, 가입선동조항은 개인의 결단이 내심에 머무르는 한 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유, 즉 양심형성의 자유 그 자체를 직접 제한하지는 아니하므로, 가입선동조항의 위헌성은 표현의 자유 침해 여부를 기준으로 판단한다(헌재 2015. 4. 30. 2012헌바95등 참조).

(나) 가입선동조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 있어 책임과 형벌의 비례원칙에 위반된다는 청구인의 주장은 곧 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지원칙에 따라 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다는 주장으로 이해되므로, 가입선동조항이 과잉금지원칙에 위반되는지 여부를 판단할 때 함께 판단한다. 또한 가입선동조항이 테러단체 가입 선동을 테러행위 실행ㆍ예비ㆍ음모 및 테러단체 가입 지원과 동일하게 취급하여 평등권을 침해한다는 청구인의 주장은 가입선동조항이 과잉금지원칙에 위반되어 표현의 자유를 침해하는지 여부에 관한 심사와 중복되므로, 위 주장 역시 과잉금지원칙 위반 여부에서 함께 판단한다.

(다) 따라서 이 사건의 쟁점은 가입선동조항이 죄형법정주의의 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위반되는지 여부이다.

(2) 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(가) 가입선동조항은 타인에게 테러단체 가입을 선동한 사람의 표현의 자유를 제한할 뿐만 아니라 그러한 사람을 처벌하는 형벌조항이다. 따라서 가입선동조항은 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙 및 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙을 충족하여야 하는데, 그 정도는 엄격한 의미의 명확성이다. 그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술적으로 불가능하고, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수는 없다 할 것이다. 그리고 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등 참조).

(나) 가입선동조항은 타인에게 테러단체 가입을 선동한 행위를 구성요건으로 하는데, 여기서 ‘테러단체’는 국제연합이 지정한 테러단체를 의미하므로(테러방지법 제2조 제2호) 테러단체와 연관 관계가 없는 단체의 가입을 선동하는 행위는 테러단체 가입 선동에 해당하지 않는다. ‘선동’의 사전적 의미는 타인을 부추겨 어떤 일이나 행동에 나서도록 하는 것으로, 가입선동조항이 금지하는 테러단체 가입 선동이란 피선동자의 테러단체 가입이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자에게 테러단체 가입을 결의ㆍ실행하도록 하는 일체의 행위로 이해할 수 있다. 가입선동조항은 테러단체에 의하여 계획적ㆍ조직적으로 행해지는 테러행위가 무차별적으로 이루어지고 수단과 방법이 잔혹하며 피해결과도 매우 중대하므로 그 예방과 사전 대응이 무엇보다 중요하다는 고려에서, 테러의 예비ㆍ음모 성격을 갖는 테러단체 가입을 선동하는 행위를 독립적인 구성요건으로 처벌하고 있다. 그런데 테러방지법은 ‘테러를 선동ㆍ선전하는 글 또는 그림, 상징적 표현물 등을 인터넷이나 방송ㆍ신문, 게시판 등을 통해 유포하는 행위’는 긴급 삭제 요청 등 행정적 규율 대상으로 규정하고(제12조 참조), ‘테러단체의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위’에 대해서는 형사처벌의 대상으로 규정하지 않고 있는바, 이와 같은 관련조항들에 비추어 볼 때 테러단체 가입 선동은 테러를 선전ㆍ선동하는 행위 또는 테러단체의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위와 구별되는 행위태양이라고 할 수 있다. 대법원 역시 테러단체 가입 선동을 ‘피선동자의 테러단체 가입이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자에게 테러단체 가입을 결의ㆍ실행하도록 충동하고 격려하는 일체의 행위’로 해석하면서, 테러 또는 테러단체와 관련한 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것에 그치는 행위 또는 테러단체의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위만으로는 테러단체 가입 선동이 될 수 없음을 명확히 하고 있다. 나아가 어떠한 표현이 테러단체 가입 선동에 해당하는지 여부는 표현의 객관적 내용뿐만 아니라 표현의 경위와 배경 및 상황, 표현의 전체적인 흐름과 맥락, 표현방법 및 표현이 전달되는 수단과 방법, 기간을 함께 심리하여 판단하여야 하고, 특히 소셜미디어 플랫폼을 통하여 게시된 표현의 경우 위 판단기준에 더하여 관련 게시물의 수, 게시기간, 불특정한 대상에 대한 노출 정도나 빈도와 아울러 ‘특정한 테러단체’의 인식가능성 및 그 테러단체의 인지도, 테러단체 구성원들의 인적관계와 행동 양태, 구성원들이 테러를 수행하는 방식과 발전과정, 구성원들의 모집방식, 그리고 선동자의 경력과 지위도 모두 종합하여 신중하게 판단하여야 한다고 판시함으로써 가입 선동에 대한 객관적 해석 기준을 마련하고 있다(대법원 2024. 9. 27. 선고 2019도11015 판결 참조). 가입 선동에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식이 명확성을 더욱 담보할 수 있는 입법형식이라고 볼 수도 있겠으나, 그러한 입법형식이 테러행위의 예방과 사전 대응이라는 입법목적을 온전하게 달성하기 위한 적절한 방법이라고 보기는 어렵다. 특히 아래에서 살펴보듯이 테러단체 가입 선동의 수단에 제한이 없고, 테러단체는 국제적으로 은밀하게 그 형체를 잘 드러내지 않는 것을 특징으로 하므로, 테러단체 가입을 선동하는 행위는 매우 다양한 형태와 양상으로 나타날 수 있다. 이러한 점에 비추어 볼 때 가입 선동에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성원칙을 관철하는 것은 입법기술상 현저히 곤란하다고 할 것이다.

(다) 청구인은 선동하는 행위가 어떠한 수단으로 이루어질 때 가벌성이 있는지에 대해 가입선동조항이 아무런 규정을 두고 있지 않아 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 가입선동조항은 선동의 수단이나 방법에 아무런 제한을 두고 있지 않음이 문언상 명백하다. 이에 말이나 글로 이루어진 언어적 표현뿐만 아니라 사진이나 동영상 등 비언어적 표현 역시 선동의 수단에 포함될 수 있고, 강력한 파급력ㆍ영향력과 동시에 보안성을 확보할 수 있는 소셜미디어 역시 선동의 수단에 해당할 수 있다는 점을 충분히 예상할 수 있다(대법원 2024. 9. 27. 선고 2019도11015 판결 참조). 따라서 가입선동조항이 수단이나 방법의 측면에서 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(라) 청구인은 가입선동조항이 선동의 주체와 객체를 명확하게 규정하지 않았다는 점에서도 명확성원칙에 위반된다고 주장한다. 먼저 선동의 주체에 관하여 보면, 테러방지법 제17조 제1항이 ‘테러단체를 구성하거나 구성원으로 가입한 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 것과 달리 가입선동조항이 포함된 같은 조 제3항은 ‘테러단체 가입을 지원하거나 타인에게 가입을 권유 또는 선동한 사람’을 처벌하고 있다. 즉 제17조 제3항은 제1항과 달리 테러단체에 가입하지 않았더라도 그 단체의 외부에서 테러단체의 인적 확장ㆍ증대에 기여하는 행위를 제재하는 규정임을 알 수 있다. 따라서 가입선동조항의 주체는 테러단체 구성 혹은 가입과는 별개로 테러단체의 외부에 존재하는 사람까지를 포함하고 그 외 별다른 제한을 두고 있지 않다고 해석할 수 있다. 다음으로 위에서 살펴본 ‘선동’의 의미에 비추어 볼 때 선동은 불특정 다수를 대상으로 이루어지는 경향이 있고, 테러방지법은 대한민국 영역 밖에서 테러단체 구성죄 등을 저지른 외국인에게도 국내법을 적용하는 세계주의를 채택하고 있으므로(제19조), 가입선동조항은 불특정 다수나 국내에 거주하지 않는 외국인도 선동의 객체에 포함하고 있음을 어렵지 않게 해석할 수 있다.

(마) 이상 살펴본 바와 같이 가입선동조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

가입선동조항의 목적은 테러단체에 의한 테러의 실행 또는 실행의 위험성을 사전에 차단하여 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 확보하는 것으로(제1조 참조), 이러한 입법목적은 정당하다. 테러단체 가입을 선동하는 행위를 독립적인 구성요건으로 규정하여 처벌할 경우 테러단체의 확장ㆍ증대를 방지함으로써 테러단체에 의한 테러의 실행 또는 실행의 위험성을 사전에 차단하는 데 기여할 수 있으므로, 수단의 적합성도 인정된다.

(나) 피해의 최소성

1) 테러방지법은 형법 등 국내법에 죄로 규정된 행위가 제2조의 테러에 해당하는 경우 해당 법률에서 정한 형에 따라 처벌한다고 규정하여 테러행위의 실행ㆍ예비ㆍ음모를 형법 등에 따라 처벌하도록 하고 있고, 테러단체의 구성ㆍ가입행위 자체도 처벌대상으로 하고 있다(제17조 제1항, 제6항 참조). 이와 관련하여 청구인은 테러행위의 실행ㆍ예비ㆍ음모 및 테러단체 구성ㆍ가입을 처벌함으로써 테러의 실행 또는 실행의 위험성을 동일한 정도로 차단할 수 있음에도 테러단체 가입 선동까지 처벌하는 것은 피해의 최소성에 반한다고 주장한다. 그러나 테러행위의 실행ㆍ예비ㆍ음모를 처벌하는 것만으로는 테러행위의 이전 단계에서 이루어지는 테러단체의 확장ㆍ증대와 관련된 행위에 대처하기 어렵고, 테러단체 구성ㆍ가입만을 처벌하게 되면 테러단체에 가입하지 않은 채 테러단체 외부에서 테러단체의 확장ㆍ증대에 기여하는 행위에 대처할 수 없게 된다. 테러단체가 활동하는 방식과 그 위협의 정도, 테러단체가 신규 인원을 충원하는 다양한 형태와 이에 효과적으로 대처해야 할 필요성 등을 고려할 때, 테러행위의 실행·예비·음모 및 테러단체 구성ㆍ가입을 처벌하는 것만으로는 가입선동조항의 입법목적을 동일한 정도로 달성할 수 있다고 보기 어렵다. 또한 가입선동조항은 테러단체 ‘가입’의 행위태양을 한정하지 않고, 가입과 연관된 행위로서 지원 혹은 권유와 별도로 ‘선동’을 규정하고 있다. 가입선동조항은 테러단체를 인적으로 확장ㆍ증대하는 행위에 선제적으로 대응하기 위한 것인데, 테러단체의 구성원이 되는 행위가 매우 다양한 형태로 나타날 수 있음을 고려하면 테러단체의 ‘가입’ 행위를 한정하거나 가입과 연관된 행위를 지원 혹은 권유로 한정하는 것 역시 입법목적을 동일한 정도로 달성하는 덜 침해적인 수단이 될 수 없다.

2) 가입선동조항은 테러단체의 가입을 선동하는 행위만을 처벌하고 있을 뿐 나아가 테러단체 또는 테러단체의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조하는 행위를 처벌하는 것은 아니다. 다시 말하면 가입선동조항은 테러단체나 테러단체가 추구하는 목표에 대한 자신의 신념 내지 생각을 외부에 적극적으로 드러내는 찬양ㆍ고무ㆍ선전ㆍ동조행위를 처벌하는 것이 아니라, 피선동자의 테러단체 가입이 실행되는 것을 목표로 하여 피선동자에게 테러단체 가입을 결의ㆍ실행하도록 충동하고 격려하는 것에 한정된 행위를 처벌하는 것이다. 아울러 대법원의 해석에 따르면 피선동자에게 테러단체 가입의 결의를 유발하거나 증대시킬 ‘위험성’이 인정되어야 테러단체 가입 선동죄의 ‘선동행위’에 해당하므로(대법원 2024. 9. 27. 선고 2019도11015 판결 참조), 테러단체 가입 선동에 해당하는 표현의 범위는 더욱 한정되어 있다. 다만 위 대법원 판결은 선동으로 말미암아 피선동자에게 가입의 결의가 발생하거나 피선동자가 가입의 실행행위로 나아갈 개연성이 있다고 인정되어야만 가입 선동의 위험성이 있는 것으로 볼 수는 없다고 하고 있는데, 이는 테러단체 가입 선동을 처벌하는 근거가 선동행위 자체의 위험성과 불법성에 있는 점을 고려한 것이다.

3) 가입선동조항은 법정형으로 징역형만을 두어 벌금형을 선택할 수 없도록 하면서도 징역형의 하한에는 제한을 두지 않아 정상참작감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예를 선고할 수 있도록 하고 있다. 또한 형법 등과 같은 국내법에서 죄로 규정한 테러행위의 실행ㆍ예비ㆍ음모(형법 제250조, 제255조, 제258조, 제276조 등 참조) 또는 테러단체 구성ㆍ가입(테러방지법 제17조 제1항)과 비교해 볼 때, 테러단체 가입 선동에 대한 법정형은 상대적으로 가벼운 것이라 할 수 있다. 테러단체 가입 선동은 테러단체 가입 지원에 준하는 불법성이 있다고 보아 동일한 법정형으로 규율되고 있는데(테러방지법 제17조 제3항), 이는 테러단체 가입 선동과 가입 지원이 테러단체를 인적으로 확장ㆍ증대하는 데 있어 동일한 정도의 불법성을 가지고 있다는 입법자의 판단이 반영된 것으로 불합리하다고 볼 수 없다.

4) 이상의 사정을 종합하면 가입선동조항은 피해의 최소성이 인정된다.

(다) 법익의 균형성

가입선동조항은 테러의 실행 또는 실행의 위험성을 사전에 차단하여 테러로부터 국민의 생명과 재산을 보호하고 국가 및 공공의 안전을 확보함을 입법목적으로 하는바, 가입선동조항이 달성하고자 하는 공익은 중대하다. 반면 가입선동조항은 피선동자에게 테러단체 가입의 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되는 표현행위만을 규율하므로, 가입선동조항으로 인하여 표현의 자유가 제한되는 정도가 중하다고 보기 어렵다. 따라서 가입선동조항은 법익의 균형성도 충족한다.

(라) 소결

가입선동조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다.

6. 결론

그렇다면 심판대상조항 중 가입권유조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 가입선동조항에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식 김복형 조한창 정계선