헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2021헌마176 결정 [서울특별시고시 제2020-492호 등 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인 김○○는 서울 용산구 (주소 생략)에서 ○○이라는 상호로 실내체육시설인 헬스클럽을, 청구인 김□□은 서울 도봉구 (주소 생략)에서 □□이라는 상호로 PC방을, 청구인 김△△은 서울 송파구 (주소 생략)에서 △△라는 상호로 실내체육시설인 볼링장을, 청구인 서○○는 서울 서초구 (주소 생략)에서 ▽▽이라는 상호로 노래연습장을 각각 운영하는 자이다.

나. 피청구인 서울특별시장은 2020. 11. 23.부터 2021. 2. 1.까지 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항 제2호, 제2호의2에 근거하여, 실내체육시설, PC방, 노래연습장 관리자·운영자에게 21시부터 다음날 5시까지 운영 중단, 이용인원 제한, 좌석 한 칸 띄어 앉기 등의 방역수칙 준수, 집합제한 또는 집합금지를 명하는 서울특별시고시를 별지1 목록 기재와 같이 8차례에 걸쳐 발령하였다(이하 위 각 고시를 ‘이 사건 고시’라 한다).

다. 피청구인 서울특별시 용산구청장, 서울특별시 송파구청장, 서울특별시 서초구청장은 2020. 11. 23.부터 2021. 2. 2.까지 관내 실내체육시설과 노래연습장을 대상으로 이 사건 고시와 같이 방역수칙 준수, 집합제한 또는 집합금지를 내용으로 하는 ‘조치사항 안내’, ‘집합금지명령 발령 통보’, ‘집합금지명령 통보’, ‘방역조치사항 안내’, ‘행정명령 변동 안내’, ‘집합금지명령’, ‘방역수칙 연장 안내’라는 제목의 공문을 별지2 목록 기재 기재와 같이 총 18차례에 걸쳐 대상자에게 송부하거나 구청 홈페이지 공지사항 란에 게시하였다(이하 위 각 공문 발송 및 게시를 ‘이 사건 조치’라 한다).

라. 청구인들은 이 사건 고시 및 이 사건 조치가 청구인들의 영업을 제한하면서도 아무런 보상규정을 두지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하면서 2021. 2. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

가. 청구인들은 각각 이 사건 고시 및 이 사건 조치 중 각 청구인에게 적용된 고시 및 조치의 전부를 심판대상으로 삼고 있으나, 청구인들의 주장을 살펴보면 이 중 21시부터 다음날 5시까지 운영 중단, 시설면적 당 이용인원 제한, 이용자 간 간격 유지, 좌석 한 칸 띄어 앉기 등 방역수칙 준수, 집합제한 또는 집합금지로 인한 손실을 보상하지 않는 것만을 다투고 있으므로 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

나. 그러므로 이 사건 심판대상은 이 사건 고시 중 별지1 목록 ‘심판대상’ 기재 부분(이하 ‘심판대상고시’라 한다), 이 사건 조치 중 별지2 목록 ‘심판대상’ 기재 부분(이하 ‘심판대상조치’라 하고, 심판대상고시와 합하여 ‘심판대상고시 및 조치’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이고, 관련조항은 다음과 같다. [관련조항] 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.

2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것 2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것

3. 청구인들의 주장

가. 적법요건에 관한 주장

심판대상고시는 관련자가 개별적이지 않고 규율 대상도 구체적이지 않으므로 처분성이 인정되지 않는 공권력행사에 해당한다. 설령 관련자가 개별적이고 규율 대상도 구체적이라 하더라도 항고소송이 허용되는지 객관적으로 알기 어렵고 항고소송을 제기하더라도 효력기간이 경과하였다는 이유로 각하될 가능성이 크므로 보충성 원칙의 예외에 해당한다. 심판대상조치는 행정처분으로서의 외관을 가지고 있기는 하나 심판대상고시와 내용이 중복되어 어느 것을 대상으로 행정소송을 제기해야 하는지 알기 어렵고, 항고소송을 제기하더라도 심판대상조치의 효력기간이 경과하였다는 이유로 각하될 가능성이 크므로 보충성 원칙의 예외에 해당한다.

나. 본안에 관한 주장

심판대상고시 및 조치는 구체적인 재산권을 박탈·제한하는 것으로서 공용수용에 해당함에도 법률에 아무런 보상규정을 두지 않았으므로 헌법 제23조 제3항에 위반된다. 설령 심판대상고시 및 조치가 공용수용에 해당하지 않더라도 재산권자에게 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 하는데 이러한 보상규정을 두고 있지 않다. 그러므로 심판대상고시 및조치는 과잉금지원칙을 위반하여 재산권, 직업선택의 자유, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하고, 보상규정이 있는 다른 업종의 종사자와 청구인들을 달리 취급하여 평등권을 침해한다. 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호는 집합 제한 또는 금지의 근거규정일 뿐 영업의 제한 즉, 사람이 모이는 ‘장소의 제공’을 금지하는 것의 근거가 될 수 없으므로 심판대상고시 및 조치는 법률상 근거 없는 것으로서 법률유보원칙에 위반된다.

4. 판단

가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건

헌법소원은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 심판청구는 행정소송 등의 사전 구제절차를 거치지 않고 제기되었는데, 심판대상고시 및 조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.

나. 항고소송의 대상 및 소의 이익

(1) 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려해서 규범적으로 판단해야 한다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다241458 판결 참조).

(2) 행정소송법 제12조는 "취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다."라고 규정하고 있다. 행정소송법 제12조 후문에서 정한 법률상 이익, 즉 행정처분을 다툴 협의의 소의 이익은 개별·구체적 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행정처분의 무효 확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸하여 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 무효 확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다. 여기에서 ‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 상황에 대한 대표적인 예시일 뿐이며, 반드시 ‘해당 사건의 동일한 소송당사자 사이에서’ 반복될 위험이 있는 경우만을 의미하는 것은 아니다(대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결 참조).

다. 이 사건의 경우

(1) 심판대상고시의 성격

구 감염병예방법 제49조 제1항은 감염병을 예방하기 위하여 시·도지사 등에게 각 호에 규정하는 ‘조치’를 하도록 규정하였는바, 피청구인 서울특별시장은 위 조항에 근거한 조치로서 관내 실내체육시설, PC방, 노래연습장의 관리자·운영자들에 대하여 방역수칙 준수, 집합제한 또는 집합금지를 내용으로 하는 심판대상고시를 발령하였다. 또한 심판대상고시는 모두 감염병 예방조치의 내용과 적용 대상자를 명시하면서 법적 근거로 구 감염병예방법 제49조 제1항 제2호, 제2호의2를 명시하고, 처분의 효력발생일을 특정하였다. 나아가 심판대상고시에는 모두 행정절차법 제21조 제4항 제1호에 따른 처분의 사전통지가 생략되었으며 처분 당사자는 행정절차법 제24조 제1항에 따라 처분서의 교부를 요청할 수 있다는 점이 기재되어 있고, 이 처분에 불복하거나 이의가 있는 경우 행정심판 또는 취소소송을 제기할 수 있다는 점도 명시되어 있다. 위와 같은 사정을 종합하면, 심판대상고시는 관내 실내체육시설, PC방, 노래연습장의 관리자·운영자들에게 일정한 감염병 예방조치를 준수할 의무를 부과하는 것으로서, 피청구인 서울특별시장은 구 감염병예방법 제49조 제1항에 근거하여 행정처분을 발하려는 의도에서 심판대상고시를 발령한 것이다. 헌법재판소는 헌재 2023. 5. 25. 2021헌마21 결정에서 심판대상고시 중 별지1 목록 순번 1, 4, 5번 기재 고시가 위와 같은 이유로 행정처분에 해당한다고 판단한 바 있고, 대법원도 심판대상고시와 동일한 규정 형식을 가진 피청구인 서울특별시장의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호)가 항고소송의 대상인 행정처분에 해당함을 전제로 판단한 바 있다(대법원 2022. 10. 27.자 2022두48646 판결). 그러므로 심판대상고시는 항고소송의 대상인 행정처분에 해당한다.

(2) 심판대상조치의 성격

구 감염병예방법 제49조 제1항은 감염병을 예방하기 위하여 시장·군수·구청장 등에게 집합금지·집합제한·방역지침 준수명령과 같은 감염병 예방조치를 취하도록 규정하고 있으므로 문언상 지방자치단체장이 행하는 구체적인 ‘처분’을 예정하고 있다. 심판대상조치는 관내 실내체육시설, PC방, 노래연습장의 관리자·운영자에게 일정한 감염병 예방조치를 준수할 의무를 부과하는 것으로, 그 중 집합금지명령은 그 자체로 위 조항에 따른 감염병 예방조치에 해당한다. 심판대상조치 중 일부 공문에서는 ‘안내’, ‘통보’, ‘알림’이라는 문구를 사용하고 있지만, 코로나19에 대한 방역조치로서 집합금지, 집합제한, 방역수칙 준수 등을 명하는 공문의 내용 등에 비추어 보면 이 역시 위 조항에 근거한 감염병 예방조치에 해당한다. 한편, 심판대상조치 중 일부는 구청 홈페이지에 게시하는 방식으로 발령되었다. 원칙적으로 처분은 문서로 하여야 할 것이나, 2022. 1. 11. 개정 전의 구 행정절차법 제24조 제1항에 의하면 신속히 처리할 필요가 있는 경우 말 또는 그 밖의 방법으로 처분을 할 수 있으므로, 해당 심판대상조치 또한 구 감염병예방법 제49조 제1항에 근거한 감염병 예방조치에 해당한다. 따라서 심판대상조치는 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 집행행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

(3) 심판대상고시 및 조치의 보충성 원칙 위반 여부

심판대상고시 및 조치의 효력기간이 경과하여 그 효력이 소멸하였으므로, 이를 취소하더라도 그 원상회복은 불가능하다. 그러나 피청구인 서울특별시장은 심판대상고시의 효력이 소멸한 이후에도 2022. 4.경 코로나19 방역조치가 종료될 때까지 심판대상고시와 동일·유사한 방역조치를 시행하여 왔고, 향후 다른 종류의 감염병이 발생할 경우 피청구인들이 그 감염병의 확산을 방지하기 위하여 심판대상고시 및 조치와 동일·유사한 방역조치를 취할 가능성도 있다. 그렇다면 심판대상고시 및 조치와 동일·유사한 방역조치가 앞으로도 반복될 가능성이 있고 이에 대한 법률적 해명이 필요한 경우에 해당하므로 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되는 경우에 해당한다. 대법원도 심판대상고시와 동일한 규정 형식을 가진 피청구인 서울특별시장의 대면예배 제한 고시(서울특별시고시 제2021-414호)에 대한 항고소송에서 소의 이익이 인정됨을 전제로 심리불속행으로 상고를 기각한 바 있다(대법원 2022. 10. 27.자 2022두48646 판결). 그렇다면 심판대상고시 및 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 그 취소를 구할 소의 이익이 인정된다. 따라서 이에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송이라는 구제절차를 거쳤어야 함에도, 이 사건 심판청구는 이러한 구제절차를 거치지 아니하고 제기된 것이므로 보충성 요건을 충족하지 못하였다.

5. 결론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,이종석,이은애,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미,정형식

[별지1] 이 사건 고시 목록 및 심판대상고시순번 발령일자 고시번호 대상 청구인 업종 적용기간 심판대상 고시명 1 2020. 11. 23. 제2020-492호 노래연습장 2020. 11. 24. ~2020. 12. 7. [노래연습장] 이용인원제한 (4㎡당 1명) 21시~05시 운영중단 수도권 사회적 거리두기 2단계 격상에 따른 노래연습장, PC방, 영화관, 오락실, 멀티방, 직업훈련기관, 대형유통시설, 콜센터 등 방역조치 고시 2 2020. 11. 24. 제2020-497호 실내체육시설 2020. 11. 24. ~2020. 12. 7. [실내체육시설] 이용인원제한 (4㎡당 1명) 21시 이후 운영중단 수도권 사회적 거리두기 2단계 격상에 따른 실내체육시설 방역조치 고시 3 2020. 12. 1. 제2020-520호 실내체육시설 2020. 12. 1. ~2020. 12. 7. [실내체육시설] 이용인원제한 (4㎡당 1명) 21시 이후 운영중단 수도권 사회적 거리두기 2단계 격상에 따른 실내체육시설 방역조치 변경고시 4 2020. 12. 7. 제2020-539호 노래연습장 2020. 12. 8. ~2020. 12. 28. [노래연습장] 집합금지 수도권 지역 사회적 거리두기 2.5단계 상향 조정에 따른 노래연습장, PC방, 영화관, 오락실·멀티방, 직업훈련기관, 대형유통시설, 콜센터 등 방역조치 고시 5 2020. 12. 28. 제2020-610호 노래연습장 2020. 12. 29. ~2021. 1. 3. [노래연습장] 집합금지 수도권 지역 사회적 거리두기 2.5단계 기간 연장에 따른 노래연습장, PC방, 영화관, 오락실·멀티방, 직업훈련기관, 대형유통시설, 콜센터 등 방역조치 고시 6 2021. 1. 4. 제2021-10호 노래연습장, PC방 2021. 1. 4. ~2021. 1. 17. [노래연습장] 집합금지 [PC방] 21시~05시 운영중단 좌석 한 칸 띄워앉기 수도권 지역 사회적 거리두기 조정(2.5단계 연장)에 따른 노래연습장, PC방, 영화관, 오락실·멀티방, 직업훈련기관, 대형유통시설, 콜센터 등 방역조치 고시 7 2021. 1. 18. 제2021-40호 노래연습장, PC방 2021. 1. 18. ~2021. 1. 31. [노래연습장] 21시~05시 운영중단 이용인원제한 (8㎡당 1명) [PC방] 21시~05시 운영중단 좌석 한 칸 띄워앉기 수도권 지역 사회적 거리두기 조정(2.5단계 연장)에 따른 노래연습장, PC방, 영화관, 오락실·멀티방, 직업훈련기관, 대형유통시설, 콜센터 등 방역조치 고시 8 2021. 2. 1. 제2021-69호 노래연습장, PC방 2021. 2. 1. ~2021. 2. 14. [노래연습장] 21시~05시 운영중단 이용인원제한 (8㎡당 1명) [PC방] 21시~05시 운영중단 좌석 한 칸 띄워앉기 수도권 지역 사회적 거리두기 조정(2.5단계 연장)에 따른 노래연습장, PC방, 영화관, 오락실·멀티방, 직업훈련기관, 대형유통시설, 콜센터 등 방역조치 고시 [별지2] 이 사건 조치 목록 및 심판대상조치 순번 처분일자 문서번호 처분청 적용기간 심판대상 제목 1 2020. 11. 24. 용산구청 문화체육과-33036 서울특별시 용산구청장 2020. 11. 24. ~2020. 12. 7. [실내체육시설] 21이후 운영중단 인원제한 (4㎡당 1명, 이용자간 2m) 수도권 사회적 거리두기 2단계 격상에 따른 조치사항 안내 2 2020. 12. 7. 용산구청 문화체육과-34337 2020. 12. 8. ~2020. 12. 28. [실내체육시설] 집합금지 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 격상에 따른 집합금지명령 발령 통보 3 2020. 12. 28. 용산구청 문화체육과-36236 2020. 12. 29. ~ 2021. 1. 3. [실내체육시설] 집합금지 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 기간연장에 따른 집합금지명령 통보 4 2021. 1. 4. 용산구청 문화체육과-5 2021. 1. 4. ~2021. 1. 17. [실내체육시설] 집합금지 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 기간연장에 따른 집합금지명령 통보 5 2021. 1. 18. 용산구청 문화체육과-1289 2021. 1. 18. ~2021. 1. 31. [실내체육시설] 21시~05시 운영중단 인원제한 (8㎡당 1명) 수도권 사회적거리두기 조정에 따른 실내체육시설 방역조치사항 안내 6 2021. 2. 1. 용산구청 문화체육과-2751 2021. 2. 1. ~2021. 2. 14. [실내체육시설] 21시~05시 운영중단 인원제한 (8㎡당 1명) 수도권 사회적거리두기 조정에 따른 실내체육시설 방역조치사항 안내 7 2020. 11. 23. 송파구청 문화체육과-26245 서울특별시 송파구청장 2020. 11. 24. ~2020. 12. 7. [실내체육시설] 21시~05시 운영중단 인원제한 (4㎡당 1명) 사회적 거리두기 2단계 조정에 따른 실내체육시설 행정명령 변동안내(수정) 8 2020. 12. 8. 2020. 12. 8. ~2020. 12. 28. [실내체육시설] 집합금지 집합금지명령서 9 2020. 12. 28. 송파구청 문화체육과-30544 2020. 12. 29. ~2021. 1. 3. [실내체육시설] 집합금지 사회적 거리두기 2.5단계 방역수칙 연장 안내 10 2021. 1. 4. 2021. 1. 4. ~2021. 1. 17. [실내체육시설] 집합금지 집합금지명령서 11 2021. 1. 18. 공지사항 2021. 1. 18. ~2021. 1. 31. [실내체육시설] 21시~05시운영중단 인원제한 (8㎡당 1명) 사회적거리두기 조정에 따른 실내체육시설 방역조치사항 안내 12 2021. 2. 1. 공지사항 2021. 2. 1. ~2021. 2. 14. [실내체육시설] 21시~05시 운영중단 인원제한 (8㎡당 1명) 사회적거리두기 조정에 따른 실내 민간체육시설 방역조치 사항안내 13 2020. 11. 23. 서초구청 위생과-18627 서울특별시 서초구청장 2020. 11. 24. ~2020. 12. 7. [노래연습장] 인원제한 (4㎡당 1명) 21시~05시 운영중단 사회적거리두기 2단계 격상에 따른 노래연습장 조치사항 알림 14 2020. 12. 8. 2020. 12. 8. ~2020. 12. 28. [노래연습장] 집합금지 집합금지명령 15 2020. 12. 29. 서초구청 위생과-21282 2020. 12. 29. ~2021. 1. 3. [노래연습장] 집합금지 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 연장에 따른 집합금지 명령 발령 통보/ 집합금지명령 16 2021. 1. 4. 서초구청 위생과-58 2021. 1. 4. ~2021. 1. 17. [노래연습장] 집합금지 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 연장에 따른 집합금지 명령 발령 통보 17 2021. 1. 20. 서초구청 위생과-1032 2021. 1. 18. ~2021. 1. 31. [노래연습장] 21시~05시 운영중단 인원제한 (8㎡당 1명) 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 연장에 따른 노래연습장 방역조치 사항 알림 18 2021. 2. 2. 서초구청 위생과-1873 2021. 2. 1. ~2021. 2. 14. [노래연습장] 21시~05시 운영중단 인원제한 (8㎡당 1명) 수도권 사회적 거리두기 2.5단계 연장에 따른 노래연습장 방역조치 사항 알림