헌법재판소 2023. 7. 20. 선고 2021헌마114 결정 [사회적 거리두기 2.5단계 연장 및 종교시설 방역지침 조정사항 안내 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인들은 서울 관악구, 광주시, 성남시, 안산시, 안양시, 이천시, 화성시에 소재한 교회들이고, 피청구인들은 청구인들이 소재한 기초지방자치단체의 장이다.

나. 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나19’라 한다) 감염확산에 따라 서울특별시장은 2021. 1. 18. 관내 자치구를 수신자로 하여 ‘수도권 지역 사회적 거리두기 조정에 따른 종교시설 방역지침 안내’라는 제목 하에 ‘각 자치구는 종교시설 방역지침 의무화 조치를 안내하여 주시고 해당 조치가 실효성 있게 시행될 수 있도록 종교시설에 대한 현장점검을 실시해 주시기 바란다.’는 내용이 기재된 공문을 발송하였고, 경기도지사 또한 2021. 1. 18. 관내 시장·군수를 수신자로 하여 ‘수도권 지역 사회적 거리두기 조정에 따른 방역 조치사항 안내’라는 제목 하에 ‘종교시설 방역지침 의무화에 관한 사항을 각 시·군 종교시설에 안내해 주시고 해당 방역 조치가 실효성 있게 시행될 수 있도록 현장점검 등을 실시하여 주시기 바란다.’는 내용이 기재된 공문을 발송하였다.

(1) 이에 따라 피청구인 서울특별시 관악구청장은 2021. 1. 19. 관악구 종교시설 대표자를 수신자로 하여 ‘사회적 거리두기 2.5단계 연장 및 방역수칙 조정 안내’라는 제목 아래 <종교시설 방역지침 의무화 조치>, 적용기간 2021. 1. 18.(월) 0시 ~ 2021. 1. 31.(일) 24시까지, 정규 종교활동 시 좌석 수 기준 10% 이내 참여가능, 100석 미만의 경우 10명 이내 참여가능(이용자 간 2m 이상 유지 가능 범위 내), 각 개별 공간에서 종교활동 시 동일 기준 적용 등의 내용이 기재된 공문을 발송하였고,

(2) 피청구인 광주시장은 2021. 1. 18. 광주시 공식 블로그에 ‘사회적 거리두기 2.5단계 연장 시행 안내’라는 제목 하에 수도권 방역 수칙을 알리면서, ‘일상 및 사회경제적 활동’ 중 5. 종교활동 부분에 ‘·정규예배·미사·법회·시일식 등 좌석 수 10% 이내 인원 참여, ·종교시설 주관 모임·식사 금지, * 특히, 기도원, 수련원, 선교시설 등에서는 정규 종교활동 외에 모든 모임·행사 금지’라는 내용을 게시하였으며,

(3) 피청구인 성남시장은 2021. 1. 18. 관내 종교시설을 수신자로 하여, ‘수도권 지역 사회적 거리두기 조정에 따른 종교시설 방역 조치 안내’라는 제목 하에 ‘적용기간 2021. 1. 18.(월) 0시 ~ 2021. 1. 31.(일) 24시까지(연장될 수 있음), 정규예배·미사·법회·시일식 등 정규 종교활동 시 이용자 간 2m 이상 유지, 좌석 수 기준 10% 또는 좌석 외의 경우 면적 등을 고려하여 수용인원의 10% 이내 참여 가능. 단, 100석 미만의 경우 10명 이내 참여 가능’ 등의 내용이 기재된 공문을 발송하였고,

(4) 피청구인 안산시장은 2021. 1. 18. (사)안산시기독교총연합회, (사)안산불교연합회 등 종교시설을 수신자로 하여 ‘수도권 사회적 거리두기 조정에 따른 방역 조치사항 안내(종교시설)’이라는 제목 하에 수도권 종교시설 방역지침 의무화 조치 사항을 안내하고, 종교시설 이용자도 종교시설 방역지침 위반 사항이 발생할 경우 과태료 부과 등의 행정처분을 취할 예정이라는 내용의 공문을 발송하였으며,

(5) 피청구인 안양시장은 2021. 1. 18. 관내 종교단체 및 시설을 수신자로 하여 ‘수도권 지역 사회적 거리두기 조정에 따른 종교시설 방역지침 안내’라는 제목 하에 적용기간을 2021. 1. 18.(월) 0시 ~ 2021. 1. 31.(일) 24시까지로 하여 수도권 종교시설 방역지침 의무화 조치 사항을 안내하고, 시설 이용자에게도 방역수칙이 의무화되어 위반 시 과태료가 부과된다는 내용의 공문을 발송하였고,

(6) 피청구인 이천시장은 2021. 1. 18. 관내 종교시설 관리자를 수신자로 하여 ‘수도권 지역 사회적 거리두기 연장 및 조정에 따른 종교시설 방역수칙 안내’라는 제목 하에 적용기간 2021. 1. 18.(월) ~ 2021. 1. 31.(일), 정규예배·미사·법회·시일식 등 정규 종교활동 시 이용자 간 2m 이상 유지, 좌석 수 기준 10% 또는 좌석 외의 경우 면적 등을 고려하여 수용인원의 10% 이내 참여 가능 등의 관리자·운영자 수칙 및 이용자 수칙이 기재된 공문을 발송하였으며,

(7) 피청구인 화성시장은 2021. 1. 18. 관내 종교시설을 수신자로 하여 ‘사회적 거리두기 2.5단계 종교시설 조치사항 안내’라는 제목 하에 ‘적용일자: 2021. 1. 18.(월) 0시 ~ 2021. 1. 31.(일) 24시, 적용대상: 종교시설, 법적근거: 감염병 예방 및 관리에 관한 법률 제49조 제1항, 주요 방역수칙: 정규 예배·미사·법회·시일식 등 정규 종교활동만 가능(이용자 간 2m 이상 거리 유지를 전제로, 좌석 수 기준 10%이내 인원 참여)’ 등의 내용이 기재된 공문을 발송하였다.

다. 이에 청구인들은 피청구인들이 위와 같이 발령한 사회적 거리두기 조정에 따른 종교시설에 대한 각 안내(이하 ‘이 사건 각 안내’라 한다) 중 ‘정규예배 종교활동 시 좌석 수 기준 10% 참여 가능’ 에 관한 부분이 자신들의 종교의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하면서 2021. 1. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인들이 2021. 1. 18. 또는 2021. 1. 19. 발령한 이 사건 각 안내 중 ‘정규예배 종교활동 시 전체 좌석 수의 10% 이내에서 참여 가능’ 부분(이하 ‘이 사건 감염병 예방 조치’라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조치 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조치] [별지3] 참조 [관련조항] 구 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 9. 29. 법률 제17491호로 개정되고, 2021. 3. 9. 법률 제17920호로 개정되기 전의 것) 제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다.

2. 흥행, 집회, 제례 또는 그 밖의 여러 사람의 집합을 제한하거나 금지하는 것 2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자·운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(2020. 8. 12. 법률 제17475호로 개정된 것) 제80조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.

7. 제47조(같은 조 제3호는 제외한다) 또는 제49조 제1항(같은 항 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제3호 중 건강진단에 관한 사항과 같은 항 제14호는 제외한다)에 따른 조치에 위반한 자

3. 청구인들의 주장

다수의 교인들이 모여 예배를 드리는 종교적 집회의 자유는 신앙의 자유와 밀접한 관련을 가지므로 그 제한은 매우 엄격한 조건 아래 이루어져야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인들이 대면방식의 예배를 엄격히 제한하는 것은 청구인들의 예배의 자유를 과도하게 침해하는 것이다. 인터넷 예배는 대면예배를 대체할 수 있다고 볼 수 없고, 가사 특정 교회에서 방역수칙을 지키지 아니하여 그 교회에서 코로나 19 감염자가 발생하였으면 그 교회만을 제재 대상으로 삼아야 하는 것이지, 방역수칙을 철저히 지키고 있는 다른 교회까지 대면방식의 예배를 일률적으로 제한하는 것은 과잉한 조치이다. 피청구인들은 마스크를 착용하게 하고 찬송만을 금지하거나 시설이나 장소의 특성을 고려하여 좌석 한 칸 또는 두 칸 띄우기 등을 행하는 방법으로 대면예배를 허용할 수 있음에도 획일적으로 좌석 수의 10% 이내의 인원만 예배참여를 허용하도록 한 것은 목적 달성의 필요 최소한의 수단을 취한 것이라 볼 수 없다. 지하철·시내버스, 백화점 등에 대해서는 사회적 거리두기, 출입자 명단관리를 면제하고 있고, 식당, 학원·교습소, 영화관 등 다른 다중이용시설에 대해서도 영업시간 제한, 좌석 띄우기, 마스크 착용을 실시하는 등 인원수의 제한을 두는 방식의 강력한 조치를 취하지 아니한 반면, 동일한 다중이용시설이라고 볼 수 있는 종교시설에 대해서는 좌석 수의 10% 이내 인원만 예배에 참석이 가능하도록 한 것은 자의적인 차별취급으로서 평등권을 침해한다.

4. 판단

가. 헌법소원심판청구와 보충성 요건

헌법소원심판은 그 본질상 헌법상 보장된 기본권 침해에 대한 예비적이고 보충적인 최후의 수단이므로, 공권력의 작용으로 말미암아 기본권 침해가 있는 경우에는 먼저 다른 법률이 정한 절차에 따라 그 절차를 모두 거친 후에야 비로소 청구할 수 있다(헌법재판소법 제68조 제1항 단서). 이 사건 감염병 예방 조치가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하여 행정소송 등으로 다툴 수 있는지 여부에 대하여 살펴본다.

나. 이 사건 감염병 예방 조치의 성격

항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)으로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2001두2799 판결 참조). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결 참조). 감염병의 예방 조치를 규정한 구 ‘감염병의 예방 및 관리에 관한 법률’(이하 연혁에 관계없이 ‘감염병예방법’이라 한다) 제49조 제1항은 여러 사람의 집합을 제한하는 등의 감염병 예방 조치를 할 수 있는 권한 내지 의무를 질병관리청장, 시·도지사 이외에도 시장·군수·구청장에게까지 널리 부여하고 있다. 이는 각 지방자치단체장이 관할 내의 감염병 확산 상황이나 의료수용 능력 등 개별적 방역 상황을 가장 잘 파악할 수 있고 그에 따른 신속한 조치를 취할 수 있음을 고려한 것이다. 이처럼 구 감염병예방법 제49조 제1항은 시장·군수·구청장 등 지방자치단체장이 집합제한·방역지침 준수 명령과 같은 특정한 감염병 예방 ‘조치’를 취하도록 규정하고 있으므로 문언상으로도 각 지방자치단체장이 행하는 구체적인 ‘처분’이 예정되어 있다. 이 사건에서 피청구인들이 발송한 공문에 비록 ‘안내’라는 문구를 사용하고 있지만, 코로나19에 대한 방역조치로서 대면예배를 제한하는 공문의 내용 등에 비추어 보면 이는 위 감염병예방법 제49조 제1항에 근거한 감염병 예방 조치에 해당되는 것이다. 특히 이 사건 감염병 예방 조치는 피청구인들이 종교시설 운영자 내지 관리자에 대하여 2021. 1. 18. 0시부터 2021. 1. 31. 24시까지 2주라는 ‘특정기간’ 내에 ‘정규 종교활동 시 좌석 수 기준 10% 이내에서 예배참여 가능’이라는 등의 구체적 행위를 직접 규율하는 것이고, 이로 인하여 그 수범자인 종교시설 운영자 내지 관리자는 정규 종교활동 시 대면예배가 제한되는 의무를 부담하게 된다. 그렇다면 이 사건 감염병 예방 조치는 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 집행행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다. 한편, 피청구인 광주시장은 정규예배 종교활동 시 좌석 수 기준 10% 인원만 참여 가능하다는 방역조치의 내용을 광주시 공식 블로그에 게시하는 방식으로 발령하였다. 원칙적으로 처분은 문서로 하여야 할 것이나, 구 행정절차법 제24조에 의하면 신속히 처리할 필요가 있는 경우 말 또는 그 밖의 방법으로 처분을 할 수 있도록 규정하고 있는 점, 광주시 공식 블로그에 게시된 코로나19 방역조치 관련 글의 작성 주체나 그 내용 등에 비추어 보면 광주시의 공식 블로그는 사실상 광주시 공식 홈페이지의 연장선에서 그 역할을 하고 있다고 볼 수 있는 점, 피청구인 광주시장이 위와 같이 광주시 공식 블로그에 종교시설에 대한 예배인원 제한을 고지함으로써 위 감염병 예방 조치는 대외적으로 공표된 것이고, 따라서 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되었다고 볼 수 있는 점, 피청구인 광주시장이 광주시 공식 블로그에 위와 같은 예배인원 제한을 고지한 것 이외에 다른 형식으로 위 내용을 고지하거나 방역조치를 취한 자료는 발견되지 않는 점, 이후 광주시는 광주경찰서와 합동하여 관내 종교시설이 위 방역조치를 준수하고 있는지 여부에 대한 지도점검 및 단속을 하였던 점 등에 비추어 보면, 피청구인 광주시장의 위와 같은 행위 또한 국민의 권리의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 집행행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다.

다. 소결

이상과 같이 이 사건 감염병 예방 조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는바, 청구인들이 이 사건 심판청구에 앞서 항고소송 등의 구제절차를 거쳤음을 인정할 자료가 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 충족하지 못하였다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [/]

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,문형배,이미선,김형두,정정미

[별지1][/] 청구인 명단

1. ~ 8. ○○교회 외 7

청구인들의 대리인 법무법인(유) 화우 담당변호사 안창호

피청구인 명단

1. 서울특별시 관악구청장

대리인 법무법인 청신 담당변호사 이근윤, 정성재, 양종찬

2. 경기도 광주시장

3. 경기도 성남시장

4. 경기도 안산시장

대리인 법무법인 해마루 담당변호사 윤중현, 이만용, 정덕우, 박선영, 구형준

5. 경기도 안양시장

대리인 변호사 박종준

6. 경기도 이천시장

7. 경기도 화성시장

심판대상조치

1. 관악구청장의 조치

2. 광주시장의 조치

3. 성남시장의 조치

4. 안산시장의 조치

5. 안양시장의 조치

수도권 종교시설 대상 의무화되는 방역지침 (적용기간 : 2021. 1. 18.(월) 0시 ~ 1. 31.(일) 24시)

관리자·운영자 수칙 이용자 수칙· 정규예배·미사·법회·시일식 등 정규 종교활동 시 이용자간 2m 이상 유지,좌석 수 기준 10% 또는 좌석 외의 경우 면적 등을 고려하여 수용인원의 10% 이내 참여 가능 * 단, 100석 미만의 경우 10명 이내 참여 가능 - 이용자간 2m 이상 거리 유지를 전제로 좌석 또는 바닥면에 표시하여 이용자에 안내 - 개별 공간(예배실 등) 및 건물 출입구 등에 동 시간대 출입 가능한 인원 게시 및 안내· 종교시설 주관의 각종 대면 모임 활동 및 행사(숙박포함)*, 식사는 모두 금지 * 수련회, 기도회, 부흥회, 구역예배, 심방,성경공부 모임, 성가대 연습 모임, 각종 선교 소모임 및 교육

※ 특히, 기도원, 수련원, 선교시설 등에서는 숙식 금지, 정규 종교활동 외에 모든 모임·행사(숙박포함) 주최 및 음식 제공 금지· 큰 소리로 함께 기도, 암송하는 행위 금지, 성가대 금지· 음식 제공 및 단체 식사 제공 금지(물·무알콜 음료는 허용)· 출입자 명부 관리 - 전자출입명부 설치·이용 또는 수기명부 비치(이용자가 수기명부 작성 시 시군구(거주지), 전화번호, 신분증 확인, 4주 보관 후 폐기)· 정수기, 공용책자 등 공용물품 제공금지· 출입자 증상 확인 및 유증상자 등 출입 제한· 이용자의 마스크 착용 의무 등 방역수칙 게시 및 준수 안내· 시설 내 이용자 간 2m 이상 간격 유지· 종교행사 전ㆍ후 시설 소독 및 환기· 방역관리자 지정· 정규예배·미사·법회·시일식 등 정규 종교활동 시 이용자간 2m 이상 유지,좌석 수 기준 10% 또는 좌석 외의 경우 면적 등을 고려하여 수용인원의 10% 이내 참여 가능 * 단, 100석 미만의 경우 10명 이내 참여 가능 - 이용자간 2m 이상 거리 유지를 전제로 좌석 또는 바닥면에 표시한 곳만 이용· 종교시설 주관의 각종 대면 모임 활동 및 행사(숙박포함)*, 식사는 모두 금지 * 수련회, 기도회, 부흥회, 구역예배, 심방,성경공부 모임, 성가대 연습 모임, 각종 선교 소모임 및 교육

※ 특히, 기도원, 수련원, 선교시설 등에서는 숙식 금지, 정규 종교활동 외에 모든 모임ㆍ행사(숙박포함) 참석 및 식사 금지· 큰 소리로 함께 기도, 암송하는 행위 금지, 성가대 금지· 시설 내 음식 섭취 금지(물·무알콜 음료는 허용)· 전자출입명부 인증 또는 수기출입명부 작성 (수기명부 작성 시 본인의 시군구(거주지), 전화번호 정확히 기재, 신분증 제시)· 정수기, 공용책자 등 공용물품 사용금지· 증상확인 협조 및 유증상자 등 출입금지· 마스크 착용· 이용자 간 2m 이상 간격 유지 ※ ‘이용자’라 함은 관리자·운영자·종사자·이용자 등 해당 시설에 출입하는 모든 자를 의미함 * 마스크 착용은 중앙방역대책본부 마스크 착용 관련 업무안내서 참조

수도권 종교시설 방역지침 의무화 조치· 적용 지역

○ 서울특별시, 인천광역시, 경기도

· 적용 대상

○ (대상) 종교시설

· 적용 기간

○ 2021년 1월 18일(월) 0시 ~ 2021년 1월 31일(일) 24시· 법적 근거

○ 감염병예방및관리에관한법률 제49조(감염병의 예방조치) 제1항 제2의2호, 제83조 제2항 및 제4항

제49조(감염병의 예방 조치) ① 질병관리청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 감염병을 예방하기 위하여 다음 각 호에 해당하는 모든 조치를 하거나 그에 필요한 일부 조치를 하여야 하며, 보건복지부장관은 감염병을 예방하기 위하여 제2호, 제2호의2부터 제2호의4까지 및 제12호의2에 해당하는 조치를 할 수 있다. 2의2. 감염병 전파의 위험성이 있는 장소 또는 시설의 관리자ㆍ운영자 및 이용자 등에 대하여 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등 방역지침의 준수를 명하는 것 제83조(과태료) ② 제49조제1항제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자ㆍ운영자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 10만원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 제49조 제1항 제2호의2 또는 제2호의3의 조치를 따르지 아니한 이용자

2. 제49조 제1항 제2호의4의 조치를 따르지 아니한 자

○ 감염병예방및관리에관한법률 제49조(감염병의 예방조치) 제3항

제49조(감염병의 예방 조치) ③ 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항제2호의2의 조치를 따르지 아니한 관리자ㆍ운영자에게 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하거나 3개월 이내의 기간을 정하여 운영의 중단을 명할 수 있다. 다만, 운영중단 명령을 받은 자가 그 운영 중단기간 중에 운영을 계속한 경우에는 해당 장소나 시설의 폐쇄를 명하여야 한다.· 추진내용 및 절차

○ 추가 행정조치 및 안내 → 이행여부 현장점검 → 위반시 과태료 부과

→ 집합금지 또는 시설 운영 중단 등 조치

* 운영중단 명령 시 감염병예방법 시행규칙 제42조 제1항 별표10(행정처분의 기준)에 의거하여 경고, 운영중단, 시설폐쇄명령이 가능함 ※ 감염병예방법 시행규칙 제42조 제1항 별표10(개별기준)

위반사항 근거 법조문 행정처분 기준 1차 위반 2차 위반 3차 위반 4차 위반 5차 이상 위반 법 제49조제1항제2호의2의 조치를 따르지 않은 경우 법 제49조 제3항

가. 출입자 명단 작성, 마스크 착용 등의 방역지침을 따르지 않은 경우

경고 운영중단 10일 운영중단 20일 운영중단 3개월 폐쇄명령

나. 소독, 환기 등 시설 관리에 관한 방역지침을 따르지 않은 경우

경고 운영중단 10일 운영중단 20일 운영중단 3개월 폐쇄명령

○ 처분에 대하여 불복하거나 이의가 있는 경우에는 처분의 효력이 발생한 날부터 90일 이내에"행정심판법"제23조 제1항에 따라 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있으며,"행정소송법"제9조에 따라 소재지 관할 행정법원에 취소소송을 제기할 수 있습니다.

○ 처분에 위반한 자는 "감염병의 예방 및 관리에 관한 법률"제80조 제7호에 따라 고발조치 (300만원 이하의 벌금) 될 수 있고, "감염병의 예방 및 관리에 관한 법률"제49조에 의한 집합금지 처분 및 위반으로 발생한 모든 확진 관련 검사ㆍ조사ㆍ치료 등 방역비용이 구상청구 될 수 있습니다.

6. 이천시장의 조치

7. 화성시장의 조치