헌법재판소 2021. 8. 31. 선고 2019헌마1009 결정 [변호사시험법 제6조 제2호 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 양심적 병역거부를 이유로 병역법위반죄로 기소되어, 2014. 10. 14. 수원지방법원 안산지원에서 징역 1년 6월에 처하는 형의 선고를 받고(2014고단1714), 항소하였으나 2015. 6. 5. 기각되었고(수원지방법원 2014노6347), 2015. 11. 26. 상고 역시 기각되어(대법원 2015도9695) 그 형이 확정되었다. 청구인은 항소심 판결 선고 시 법정 구속되었고 2016. 8. 13. 가석방되었다.

나. 청구인은 2019. 3.경 ○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2019학년도 1학기에 법조윤리 과목을 이수하고, 2019. 8. 3. 실시 예정인 ‘2019년도 제10회 법조윤리시험’에 응시하고자 하였으나 법무부로부터 양심적 병역거부에 따른 전과기록 때문에 법조윤리시험에 응시할 수 없다는 통보를 받고 해당 시험에 응시하지 못하였다.

다. 이에 청구인은 변호사시험 응시 결격사유에 관한 변호사시험법 제6조 제2호가 청구인과 같이 양심적 병역거부로 인하여 처벌을 받은 경우에까지 적용되는 것은 위헌이라고 주장하면서, 2019. 9. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 변호사시험법 제6조 제2호가 이른바 양심적 병역거부자에게 적용되는 한 위헌이라고 주장하나, 이는 위 조항이 아무런 예외 없이 ‘금고 이상의 실형을 선고 받은 일정한 사람’에 대하여 5년 간 응시를 제한한 것이 청구인의 기본권을 침해한다는 주장으로 선해할 수 있다. 따라서 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제6조 제2호(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항은 다음과 같다.

변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제6조(응시 결격사유) 제4조에 따라 공고된 시험기간 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 그 시험에 응시할 수 없다.

2. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년이 지나지 아니한 사람

[관련 조항] 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제4조(시험의 실시 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 미리 공고하여야 한다. 제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다. 변호사시험법 시행령(2009. 8. 28. 대통령령 제21706호로 제정된 것) 제3조(응시자격) ① 법 제5조 제1항 단서에 따라 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」에 따른 법학전문대학원(이하 "법학전문대학원"이라 한다)의 석사학위를 취득하기 전에 법 제8조 제1항의 법조윤리시험에 응시하려는 사람은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 시행령」 제13조 제1항 제1호의 법조윤리과목을 이수하여야 한다. 사면법(2012. 2. 10. 법률 제11301호로 개정된 것) 제3조(사면 등의 대상) 사면, 감형 및 복권의 대상은 다음 각 호와 같다.

2. 특별사면 및 감형: 형을 선고받은 자

3. 복권: 형의 선고로 인하여 법령에 따른 자격이 상실되거나 정지된 자

제5조(사면 등의 효과) ① 사면, 감형 및 복권의 효과는 다음 각 호와 같다.

2. 특별사면: 형의 집행이 면제된다. 다만 특별한 사정이 있을 때에는 이후 형 선고의 효력을 상실하게 할 수 있다.

3. 내지 4. 생략

5. 복권: 형 선고의 효력으로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복한다.

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 실형을 선고받게 된 구체적 사유를 묻지 않고, 오로지 자신의 진지한 양심을 지키고자 한 양심적 병역거부자에 대해서까지 무차별적으로 법조인이 될 기회를 상당기간 제한하는 것으로 직업선택의 자유와 양심의 자유를 침해한다.

4. 판단

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로 그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있는 경우에만 이를 제기할 수 있다. 또 이러한 권리보호의 이익은 헌법소원의 제기 당시뿐만 아니라 헌법재판소의 결정 당시에도 존재하여야 한다. 그러므로 헌법소원제기 당시 권리보호의 이익이 있었다고 하더라도 그 심판계속 중에 사실관계 또는 법률관계 등의 변동으로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료됨으로써 그 침해의 원인이 된 공권력의 행사 등을 취소할 실익이 없게 된 경우에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 없고, 다만 그러한 경우에도 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있다거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정된다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1997. 3. 27. 92헌마273 참조). 청구인은 심판대상조항으로 인하여 2019. 8. 3. 실시된 2019년도 제10회 법조윤리시험에 응시하지 못하였으나, 이 사건 심판청구 이후인 2019. 12. 31. 복권되어, 형 선고의 효력으로 인하여 상실되거나 정지된 자격을 회복하였으며(사면법 제5조 제1항 제5호 참조), 2020. 8. 1. 실시된 2020년도 제11회 법조윤리시험에 응시·합격하였다. 따라서 청구인이 주장하는 기본권 제한 상황은 종료되었으므로, 심판대상조항의 위헌 여부를 다툴 주관적 권리보호이익은 소멸되었다. 또한 양심적 병역거부로 인하여 실형을 선고받은 이들에 대해 일괄하여 특별사면·복권이 이루어져 청구인이 주장하는 심판대상조항으로 인한 기본권 침해가 반복될 가능성이 없다. 나아가, 헌법재판소는 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자의 변호사시험 응시자격을 제한하는 변호사시험법 제6조 제3호가 ‘변호사로서의 공정성과 신뢰성을 확보하기 어려운 자들을 변호사의 업무에서 배제시켜야 할 중요한 공익상의 필요성을 확보하고 유지하기 위한 것이므로, 범죄행위의 종류를 한정하지 않고 집행유예기간이 지난 후에도 2년간 변호사시험 응시 자체를 제한하였다고 하더라도, 입법재량의 범위를 벗어나 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 변리사 등 자격시험에서 시험응시의 결격사유를 두지 않거나 결격기간 및 그 기준일시를 다르게 규정하고 있다고 할지라도 이를 본질적으로 동일한 집단에 대한 차별취급이라고 볼 수는 없어 평등권을 침해하지 아니한다’(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마365 참조)고 판단하여 범죄전력에 기초한 응시결격조항에 관하여 헌법적 해명을 한 바 있다. 따라서 심판대상조항에 대한 헌법소원심판청구는 주관적 권리보호이익이 인정되지 않을 뿐만 아니라 예외적 심판의 이익도 인정되지 아니하여 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.