헌법재판소 2021. 7. 13. 선고 2021헌마755 결정 [민사소송법 제49조 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 서울중앙지방법원 2020고정2442 모욕 사건의 담당법관이 모욕과 훈계의 개념 구분을 하지 않는 등 인사이동된 법관에 비해 불공정한 재판의 염려가 있다는 등의 이유로 위 법관을 기피하였으나 2021. 3. 9. 기각되었고(서울중앙지방법원 2021초기447), 이에 즉시항고하였으나 2021. 6. 16. 기각되었다(서울고등법원 2021로49). 청구인은 형사소송법상 법관 기피제도를 이용하던 중 기소권 남용 예방을 위해서는 검사 기피제도가 반드시 도입되어야 한다고 주장하면서 2021. 6. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

청구인은 심판대상으로 법관 및 법원사무관 등에 대한 제척·기피·회피를 규정한 민사소송법 제41조, 제43조, 제49조, 제50조 제1항, 제336조, 형사소송법 제17조, 제18조, 제24조, 제25조 제1항을 기재하면서, 위와 같은 조항들에서 검사 기피제도를 도입하지 않아 위헌이라고 주장한다. 그런데 위 조항들이 검사에 대한 기피신청과 직접적으로 관련된 내용을 규정하고 있다고 보기 어렵고, 다른 법령에서도 검사에 대한 기피신청과 직접적으로 관련된 규정을 찾기 어렵다. 그렇다면 청구인이 이 사건에서 다투고자 하는 심판대상은 ‘법률조항의 불완전·불충분한 입법부작위’에 관한 것이라고 볼 수 없고, ‘입법자가 검사에 대하여 기피제도를 전혀 마련하지 않은 것’, 즉 진정입법부작위로 봄이 상당하다(헌재 2014. 8. 19. 2014헌마605 참조). 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 2013. 9. 26. 2012헌마562 참조). 살피건대, 우리 헌법에서 명시적으로 검사에 대한 기피제도를 입법하여야 할 의무를 규정하고 있지 아니하다. 그리고 검사에 대한 기피제도가 공정한 수사를 담보하기 위한 유일한 수단이라고 할 수 없으며, 검찰조직의 구성 및 업무배분에 관한 문제는 기본적으로 입법자의 재량에 속하는 입법정책의 문제이므로, 헌법해석상 검사에 대한 기피제도를 입법함으로써 청구인의 기본권을 보장하기 위한 입법자의 구체적인 행위의무 또는 보호의무가 발생한다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구는 입법부작위에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.