헌법재판소 2020. 9. 22. 선고 2017헌바509 결정 [변호사법 제23조 제2항 제7호 등 위헌소원]

1. 사건개요

가. 청구인들은 대한변호사협회(이하 ‘변협’이라 한다) 소속의 변호사들로서, 청구인 김○○는 공익활동 보고의무를 위반하고, 전문분야 등록 없이 ‘전문’ 표시 광고 금지의무를 위반하였다는 사유로, 청구인 박○○는 공익활동 보고의무를 위반하였다는 사유로, 2015. 10. 12. 변협 변호사징계위원회로부터 각 과태료의 징계처분을 받았다.

나. 청구인들은 위 징계처분에 대해 법무부 변호사징계위원회의 이의절차를 거쳐 행정소송을 제기하였다. 1심법원은 미등록 ‘전문’ 표시 광고 금지의무 위반의 징계사유는 인정되나, 변협 회칙 및 그 위임을 받은 규정 등이 공익활동 보고의무를 징계사유로 정하고 있지 않으므로 그 부분 징계사유는 인정되지 않는다고 판단하면서 청구인 김○○에 대한 징계처분은 징계양정 대상을 잘못 포함시키고 과태료 수액도 과중하므로 위법하고, 청구인 박○○에 대한 징계처분은 징계사유가 인정되지 않아 위법하다는 이유로, 2017. 11. 17. 청구인들에 대한 과태료처분을 모두 취소하는 판결을 선고하였다(서울행정법원 2016구합84849). 이에 대해 법무부 변호사징계위원회가 항소(서울고등법원 2017누84121) 및 상고(대법원 2018두43750)를 제기하였으나 모두 기각되어 2018. 8. 17. 위 1심판결이 그대로 확정되었다.

다. 청구인들은 당해사건 소송 계속 중 법무부 변호사징계위원회가 과태료처분의 근거로 제시한 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제27조 제3항, 제90조 제4호, 제91조 제2항 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 17. 각하(변호사법 제23조 제2항 제7호, 제27조 제3항 부분) 및 기각(변호사법 제90조 제4호, 제91조 제2항 제2호 부분) 결정(서울행정법원 2016아12756)을 받았고, 2017. 12. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것, 이하 같다) 제23조 제2항 제7호, 제27조 제3항, 제90조 제4호, 제91조 제2항 제2호가 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항의 내용은 아래와 같고 관련조항은 별지 기재와 같다.

변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제23조(광고) ② 변호사등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.

7. 그 밖에 광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임(受任) 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대한변호사협회가 정하는 광고 제27조(공익활동 등 지정업무 처리의무) ③ 공익활동의 범위와 그 시행 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다. 제90조(징계의 종류) 변호사에 대한 징계는 다음 다섯 종류로 한다.

4. 3천만원 이하의 과태료

제91조(징계 사유) ② 제90조 제2호부터 제5호까지의 규정에 해당하는 징계사유는 다음 각 호와 같다.

2. 소속 지방변호사회나 대한변호사협회의 회칙을 위반한 경우

3. 청구인들의 주장

심판대상조항인 변호사법 제23조 제2항 제7호, 제27조 제3항, 제91조 제2항 제2호는 청구인들에 대한 침익적 처분의 근거가 되는 내용을 대통령령, 총리령 또는 부령으로 정하도록 위임하지 않고, 변협으로 하여금 또는 변협 회칙으로 정하도록 위임하고 있어 헌법 제75조, 제95조가 정한 위임입법의 형식에 위배된 위임을 하고 있고, 법률유보원칙에도 위반된다. 또한 변호사법 제91조 제2항 제2호는 변협 회칙에 규정될 내용의 대강을 전혀 알 수 없고 그 내용도 명확하지 않으며, 회칙 위반을 포괄적인 징계사유로 정하고 있어 포괄위임금지 원칙 또는 명확성 원칙에 위반된다. 나아가 위헌적인 위 법률조항에 근거한 변호사법 제90조 제4호 역시 위헌이다.

4. 판단

이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29 등 참조). 그런데 당해사건 재판에서 청구인이 승소 판결을 받아 그 판결이 확정된 경우 청구인은 재심을 청구할 수 없고, 심판대상조항에 대하여 위헌결정이 선고되더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미칠 수 없으므로 그 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니한다(헌재 2009. 4. 30. 2006헌바29; 헌재 2010. 9. 30. 2009헌바86; 헌재 2013. 7. 25. 2011헌바236; 헌재 2019. 2. 28. 2017헌바223 등 참조). 앞서 본 바와 같이 당해사건 법원은 청구인들에 대한 징계처분을 모두 취소하는 판결을 선고하였고, 그 판결은 상대방의 항소 및 상고가 각 기각됨으로써 그대로 확정되었다. 이와 같이 당해사건에서 청구인들에 대한 과태료처분을 모두 취소하는 판결이 확정된 이상 이 사건 심판대상조항에 대한 위헌결정은 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 못하게 되었고, 승소한 당사자인 청구인들은 재심을 청구할 수도 없으므로 결국 이 사건 심판대상조항은 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

관 련 조 항 대한변호사협회 회칙(2000. 7. 19. 개정된 것) 제9조의2[공익활동 참가 등] ① 개인회원은 연간 일정 시간 이상 공익활동에 종사하여야 한다. ③ 공익활동의 범위와 시행 방법 등은 규정으로 정한다. 대한변호사협회 회칙(2010. 2. 8. 개정된 것) 제44조[변호사·법무법인·법무법인(유한)·법무조합 등의 보수 및 광고] ⑤ 모든 회원 및 외국법자문사는 광고·선전을 하거나 사무소표지를 설치할 때에는 이 회 또는 소속 지방변호사회가 규칙이나 규정으로 정하는 바에 따라야 한다. 구 대한변호사협회 변호사업무광고규정(2009. 9. 14. 개정되고 2016. 6. 27. 개정되기 전의 것) 제7조[주로 취급하는 업무 광고] ① 변호사는 주로 취급하는 업무(‘주요취급업무’, ‘주로 취급하는 분야’, ‘주요취급분야’, ‘전문’ 등의 용어도 사용 가능하다)를 광고할 수 있다. 단, ‘전문’ 표시의 경우, 협회 ‘변호사전문분야등록에관한규정’에 따라 전문분야 등록을 한 변호사만이 사용할 수 있다. 구 대한변호사협회 공익활동 등에 관한 규정(2000. 6. 26. 제정되고 2018. 2. 5. 개정되기 전의 것) 제8조[공익활동 등의 보고] ① 개인회원은 매년 1월 말까지 그 전년도 공익활동 등의 결과를 소속 지방변호사회에 보고하여야 한다. ② 지방변호사회는 매년 2월 말까지 소속회원의 그 전년도 공익활동 등의 결과를 이 회에 보고하여야 한다. 대한변호사협회 공익활동 등에 관한 규정(2003. 2. 10. 개정된 것) 제9조[징계] 지방변호사회 회장은 이 규정에 정한 공익활동을 정당한 이유 없이 수행하지 아니하거나 제3조 제2항의 규정에 의한 돈을 납부하지 아니한 개인회원에 대하여 협회장에게 징계개시신청을 할 수 있다.