헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌바449 결정 [식품위생법 제7조 제4항 등 위헌소원]

가.식품의 제조방법에 관한 기준을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 경우 무기 또는 3년 이상의 징역과 그 소매가격의 2배 이상 5배 이하에 해당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 한 구 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하 ‘형사처벌조항’이라 한다), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분(이하 ‘벌금병과조항’이라 하고, 형사처벌조항과 벌금병과조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 법률주의에 위반되는지 여부(소극)나. 심판대상조항이 형벌의 구성요건 일부를 고시에 위임한 것이 헌법에 위반되는지 여부(소극)다. 심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위반되는지 여부(소극) 라. 심판대상조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 위반되는지 여부(소극)마.심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

가. 심판대상조항은 위생상 위해방지, 식품영양의 질적 향상과 식품에 관한 올바른 정보 제공이라는 식품위생법 입법목적 달성을 어렵게 할 수 있는 식품의 제조방법기준 위반행위 중 연간 소매가격이 5천만 원 이상이어서 국민보건을 해할 개연성이 상당히 높다고 인정되는 행위를 형벌을 통해 금지하고자 하는 행위의 본질적 내용으로 밝혔다고 볼 수 있으므로 죄형법정주의의 법률주의에 위반되지 아니한다.나. 심판대상조항은 형벌의 구성요건 일부에 해당하는 식품의 제조방법기준을 고시에 위임하고 있는데, 식품의 제조방법기준을 정하는 작업에는 전문적ㆍ기술적 지식이 요구되고 식품산업의 발전에 따른 탄력적ㆍ기술적 대응과 규율이 필요하므로, 심판대상조항이 이를 식품의약품안전처 고시에 위임하는 것은 불가피하다. 그러므로 심판대상조항이 식품의 제조방법기준을 식품의약품안전처 고시에 위임한 것이 헌법에서 정한 위임입법의 형식을 갖추지 못하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.다. 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해 방지, 식품영양의 질적 향상 도모, 식품에 관한 올바른 정보 제공으로 국민보건의 향상에 이바지하고자 하는 심판대상조항의 입법목적, 식품 제조 등의 구체적 내용을 종합하여 보면, 심판대상조항의 위임에 따라 식품의약품안전처장이 규율할 내용은 국민보건 향상의 관점에서 식품 일반에 적용될 수 있는 공통적인 제조방법 및 식품별 특성을 고려한 제조방법에 관한 구체적이고 세부적인 기준이 될 것임을 충분히 예측할 수 있으므로 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 아니한다. 라. 심판대상조항을 위반한 범죄의 죄질과 국민보건의 증진이라는 보호법익의 중요성, 일반예방이라는 형사정책적 측면 등을 고려할 때, 식품의 제조방법기준을 위반하여 소매가격 기준으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 행위를 심판대상조항에 따른 중형으로 처벌하는 것은 필요한 입법조치이다. 개별적 사정에 따라 구체적인 범죄행위의 불법성의 정도가 다를 수 있으나 입법자가 형사정책적 이유에 기초하여 심판대상조항을 두었고, 위와 같은 범죄행위의 불법성을 평가하여 그에 상응하는 법정형을 규정한 이상, 이러한 입법자의 판단이 심판대상조항의 입법목적을 달성하는 데 있어 지나친 것이라고 단정하기 어렵다. 법관은 작량감경 없이 징역형의 집행유예를 선고할 수 있고, 작량감경을 통해 책임에 상응하는 징역형을 선고할 수 있다. 벌금형의 작량감경이 가능하고, 벌금형만의 선고유예도 가능하며, 법관이 징역형 양형과정에서 필수적으로 병과되는 벌금형을 참작하여 구체적 형평을 기할 수도 있으므로, 심판대상조항은 책임과 형벌간 비례원칙에 위반되지 아니한다.마. 식품의 제조방법기준을 위반한 식품의 제조ㆍ판매행위는 소매가격의 액수가 그 죄의 경중을 가늠하는 중요한 기준이므로 제조ㆍ판매한 식품의 연간 소매가격을 기준으로 하여 징역형의 기간과 벌금형의 필요적 병과 여부에 차이를 두는 것은 합리적인 이유가 있어 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 벌금병과조항에 대한 재판관 이선애, 재판관 이석태, 재판관 이영진의 반대의견우리는 배수벌금을 필요적으로 병과하는 벌금병과조항이 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 생각한다.형사처벌조항 위반자는 벌금병과조항에 따라 최소한 1억 원 이상의 벌금형의 필요적 병과라는 가중처벌을 받아야 한다. 벌금병과조항에 의하여 선고되는 배수벌금을 감당할 재력이 없어 환형처분을 받게 되는 경우 형법 제70조 제2항에 따라 300일 이상의 기간 동안 노역장에 유치되는데, 이로 인하여 형사처벌조항 위반자에게 최소한 300일 이상의 징역형을 추가로 선고하는 효과가 나타난다. 범죄수익을 박탈하는 것은 몰수제도의 고유한 기능이므로 배수벌금을 필요적으로 병과하여 범죄수익을 박탈하려는 것은 몰수제도의 취지를 무색하게 한다. 징역형과 벌금형을 병과하면서 동시에 징역형과 벌금형의 하한을 각각 정하는 입법형식은 책임에 알맞은 형벌을 이끌어내기 어렵게 하고, 이러한 문제점은 배수벌금형의 형태가 필요적 병과형제도와 결합하는 경우 더욱 배가된다.벌금형에 대해 작량감경, 선고유예를 할 수 있다 하더라도 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형요소들을 모두 고려하여 적정한 양형을 하는 것에는 한계가 있다. 또 공범 중에는 경제적 수익이 없거나 경미한 경우가 있을 수 있는데, 범행가담 정도나 그로 인해 얻게 되는 경제적 이익을 고려하지 않은 채 일률적ㆍ획일적으로 고액의 벌금형을 필요적으로 병과하는 것은 과도한 형벌이 될 수 있다. 이러한 문제점을 고려하면, 개별 사건의 특수성이나 다양한 양형 요소들에 따라 법관이 벌금형의 병과 여부 및 적정한 벌금액을 정할 수 있도록 벌금형을 임의적 병과로 변경하고 벌금 액수의 상한만을 두는 것 내지 벌금액의 상한이 있는 벌금형의 임의적 병과를 전제로 하되 위반행위에 의한 이득액에 따라 벌금액의 상한을 단계화시키는 방식을 도입하는 것 등을 대안으로 생각할 수 있다.

헌법 제11조, 제13조 제1항, 제37조 제2항, 제40조, 제75조, 제95조 식품위생법(2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정된 것) 제7조 제1항, 제4항, 제95조 제1호 구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분

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구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15252호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 식품을 제조ㆍ판매한 부분 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제2조 제2항 중 식품위생법 제7조 제4항 가운데 제1항 제1호의 제조방법에 관한 부분을 위반하여 소매가격으로 연간 5천만 원 이상의 식품을 제조ㆍ판매한 부분