헌법재판소 2013. 11. 12. 선고 2013헌바361 결정 [형법 제123조 등 위헌소원]

1. 사건의 개요

가. 청구인은 청구외 이○근이 위증죄(형법 제152조 제1항)를, 김○현이 직권남용죄(형법 제123조)를, 민○기가 위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조)를 범하여 자신에게 손해를 가하였다고 주장하며 손해보상금청구소송을 제기하였으나 패소하자(수원지방법원 안양지원 2011가단29886) 항소하였다(수원지방법원 2012나17964).

나. 청구인은 위 항소심 계속 중 형법 제123조, 제137조, 제152조 제1항 및 검찰사건사무규칙 제3조, 제69조가 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2013. 9. 26. 각하되자(수원지방법원 2013카기2116) 2013. 10. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 형법 조항들에 대한 청구 부분

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우에 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 11. 27. 92헌바28 참조). 그런데 당해 소송에서의 청구인의 주장은 김○현 등이 위 각 형법 조항에 해당하는 죄를 범하였으므로 청구인에 대한 손해를 배상하여야 한다는 것으로서, 이는 결국 위 각 형법 조항이 유효한 것임을 전제로 하는 것이고, 만일 위 각 형법 조항에 대하여 위헌이라는 결정이 내려진다면 김○현 등은 손해를 배상할 책임이 없게 되어 오히려 청구인의 당해 소송에서의 주장과 모순되는 결과가 된다. 따라서 이 부분 심판청구는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

나. 검찰사건사무규칙 조항들에 대한 청구 부분

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판청구를 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률인 것이지 대통령령이나 부령은 될 수 없다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42, 판례집 4, 708, 710; 헌재 1998. 6. 25. 95헌바24, 판례집 10-1, 756, 756). 따라서 법무부령인 검찰사건사무규칙 조항을 대상으로 하여 구하는 이 부분 심판청구는 심판의 대상적격을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 11. 12.