헌법재판소 2013. 7. 23. 선고 2013헌마437 결정 [공권력불행사 위헌확인]

1. 사건의 개요

청구인들은 전기통신사업자인 에스케이텔레콤 주식회사(이하 ‘에스케이텔레콤’이라 한다)가 제공하는 전기통신서비스인 이동전화서비스의 이용자 또는 이용자였던 사람들인바, 에스케이텔레콤이 다른 전기통신사업자로부터 가입을 전환한 이동전화서비스 이용자들에게 과다한 액수의 단말기 구입 보조금을 지급함으로써 전기통신사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제1항 제5호를 위반하여 다른 이용자들의 이익을 현저히 해치는 행위(이하 ‘이 사건 보조금 지급행위’라 한다)를 계속함에도 피청구인이 이를 규제하지 아니하고 있는 부작위가 청구인들의 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2013. 6. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다. 위에서 말하는 "공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어"가 의미하는 바는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788, 판례집 23-2상, 366, 382; 헌재 2011. 8. 30. 2008헌마648, 판례집 23-2상, 417, 433 참조). 청구인들은 피청구인이 헌법 제119조 및 법 제51조 내지 제53조에 의하여 이 사건 보조금 지급행위를 규제하여야 할 작위의무를 부담함에도 이를 불이행하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장한다. 살피건대 헌법 제119조 제2항은 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다."고 규정함으로써 국민경제의 전반적인 현상에 대한 국가의 광범위한 규제와 조정을 인정하고 있으나, 위 조항 자체로부터 이 사건 보조금 지급행위를 규제하여야 할 피청구인의 구체적인 작위의무가 바로 도출된다고 볼 수 없고, 달리 헌법의 명문규정 또는 헌법 해석상 그러한 작위의무가 발생하였다고 볼 아무런 근거가 없다. 한편 법은 전기통신사업자가 전기통신이용자의 이익을 현저히 해치는 방식으로 전기통신서비스를 제공하는 행위를 금지하고(제50조 제1항 제5호), 피청구인이 법 제50조 제1항을 위반한 행위가 있다고 인정하는 경우 소속 공무원에게 필요한 조사를 하게 할 수 있고(제51조 제1항), 해당 전기통신사업자에게 금지행위의 중지, 업무 처리절차의 개선, 이용자의 신규 모집 금지 등의 조치, 과징금 부과를 할 수 있다고 규정하고 있다(제52조 제1항 및 제53조 제1항). 따라서 법은 법 제50조 제1항을 위반한 행위에 대한 사실조사, 금지행위에 대한 조치, 과징금 부과 여부 등을 피청구인의 재량에 맡겨두고 있으므로, 위 조항들을 근거로 피청구인에게 이 사건 보조금 지급행위를 규제하여야 할 구체적인 작위의무가 도출된다고 보기 어렵고, 달리 그러한 작위의무를 발생시키는 법령상의 근거를 찾을 수 없다. 그러므로 이 사건 심판청구는 피청구인에게 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 인정되지 아니하는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원에 해당한다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 7. 23.