헌법재판소 2012. 8. 28. 선고 2012헌바289 결정 [변호사법 제90조 제1항 등 위헌소원]

1. 사건의 개요

가. 청구인은 1994. 10. 28. 제36회 사법시험에 합격하고 1997. 2. 15. 사법연수원을 제26기로 수료한 다음, 1997. 3. 7. 서울지방변호사회 소속 변호사로 등록하여 변호사의 직무를 수행하여 왔다.

나. 대한변호사협회 변호사징계위원회는 2008. 8. 13. 청구인에 대하여 ‘청구인이 2007. 8. 1.경 대전지방법원 ○○지원에 전화를 걸어 여직원인 엄○경 등과 대화하며 폭언을 하는 등 부적절하고 저속한 언행을 하고, 2006. 9. 23.경 서울 서초구에 위치한 편의점 내에서 술에 취한 채 30여분에 걸쳐 위력으로 위 편의점 종업원의 업무를 방해하였다.’는 사유로 구 변호사법 제24조 제1항, 제25조, 제91조 제2항 제3호 등에 의한 과태료 500만 원의 징계결정(이하 ‘이 사건 징계결정’이라 한다)을 하였다.

다. 청구인은 2008. 8. 25. 위 징계결정에 대하여 이의신청을 하였으나 법무부 변호사징계위원회는 2008. 12. 2. 위 이의신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 기각결정’이라 한다)을 하였다.

라. 이에 청구인은 2009. 2. 9. 서울행정법원에 주위적으로 이 사건 기각결정의 취소를 구하고, 예비적으로 이 사건 징계결정의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2010. 11. 5. 패소하였고(서울행정법원 2009구합5039), 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(서울고등법원 2010누44346, 대법원 2012두7349).

마. 청구인은 상고심 계속중이던 2012. 4. 19. 변호사법 제98조의4 제3항, 제98조의5 제1항, 제2항, 제3항이 확정되지도 않은 징계처분에 기하여 징계의 집행이 가능한 것처럼 규정하고 있어, 재판청구권 및 평등권을 침해한다고 주장하면, 위 조항들에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다가(대법원 2012아45), 재판의 전제성이 없다는 이유로 2012. 6. 28. 각하되자(2012. 7. 5. 송달), 2012. 8. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 변호사법 제98조의4 제3항, 제98조의5 제1항, 제2항, 제3항 부분 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하며, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58). 이 사건 심판청구의 당해 사건은 청구인에 대한 과태료 징계처분과 그 이의 신청 기각결정을 다투는 것인바, 변호사법 제98조의4 제3항은 징계혐의자가 징계결정에 대한 이의신청을 하지 아니하면 이의신청 기간이 끝난 날부터 징계의 효력이 발생한다는 규정이고, 변호사법 제98조의5 제1항, 제2항, 제3항은 변호사에 대한 징계처분에 관한 것이 아니라 징계처분 집행의 주체와 방법 등에 관한 규정이어서, 징계처분 및 그 이의신청 기각결정의 취소를 구하는 당해 사건에서 적용되는 법률이라고 볼 수 없고, 그 위헌 여부에 따라 판결의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없으므로 재판의 전제성이 없어 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 변호사법 제90조 제1항, 제2항, 제97조 제1항 부분

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원은 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 하여 그 신청이 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로 청구인이 당해 소송법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구요건을 갖추지 못하여 부적법한바(헌재 1994. 4. 28. 89헌마221, 판례집 6-1, 239, 256-257; 헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집 9-2, 177, 188; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 등), 위 법률조항들은 위 위헌제청신청과 기각결정의 대상이 되지 않았던 조항이므로 이 부분 심판청구도 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2012. 8. 28.