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법률 국방부 시행 2026. 2. 5.
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군사법원법 제438조 (원심판결의 파기)

지금 보는 문언은 시행 1982. 2. 1.판입니다. 현행과 다를 수 있습니다.현행 보기 →

제438조 (원심판결의 파기)

①대법원은 제432조각호와 제433조에 규정하는 사유가 있는 때에는 판결로써 원심판결을 파기하여야 한다.<개정 1965ㆍ4ㆍ3>

②제432조제2호, 제3호에 규정하는 사유만이 있는 경우에 대법원이 그 판례를 변경하고 원심판결을 유지함이 상당하다고 인정하는 때에는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.

개정연혁

이 조문의 문언이 바뀐 시행본입니다. 누르면 그 시점의 문언을 볼 수 있습니다.

이 조문을 인용한 판례 25건

대법원 74도12701974. 6. 11.
수뢰·업무상횡령·군용전기통신법위반·직무유기

범죄가 성립한다고 판시한 것은 필경 군용물등범죄에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 위법을 면하기 어렵다 할 것이다. 이미 상고논지는 이점에서 이유있다 하겠으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

대법원 72도16881972. 12. 26.
유가증권위조·유가증권위조행사

리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 이유불비의 위법을 범하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 군법회의법 제438조 제1항에 의하여 원판결을 파기하고 동법 제439조 제2항에 의하여 피고사건을 국방부고등군법회의에 환송하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대

대법원 69도1131971. 2. 11.
명령위반

을 유죄로 단정한 위법이 있으므로, 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다. 그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 손동욱 김치걸 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 나항윤 이영섭 주재황

대법원 71도9361971. 7. 27.
기부금품모집금지법위반

행위로 인정하여 처단 하였음은 법률해석을 잘못한 위법이 있다 할것이다. 그러므로 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세

대법원 70도9231970. 9. 14.
살인등

면치 못할 것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방 한봉세

대법원 68도18461969. 2. 18.
명령위반

명시한 바 있다. 그러므로 위 명령을 위반한 피고인에 대하여 위 법조가 위헌이었음을 이유로하여 무죄를 선고한 원판결을 논란하는 소론의 논지는 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방

대법원 69도11211969. 8. 26.
살인

배의 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없는 것이니, 원심판결은 이점에 있어서 군법회의법 제438조 제1항, 동법 제432조 제1호에 의하여 파기를 면할 수 없는 것이라고 하여야 할 것이며, 논지는 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을

대법원 69도15171969. 11. 11.
국가보안법위반등

고인의 항소이유서를 원용한 상고논지는 적법한 것이 못되어 받아드릴 수 없다. 따라서 군법회의법 제437조, 제438조, 제439조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황 민문기

대법원 69도9161969. 7. 29.
특수폭행치상등

판결에는 군법회의법 제368조에 위배된 위법이 있고, 이 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로, 동법 제438조 제1항, 제432조 제1호에 의하여 이를 파기하고, 동법 제439조 제2항에 의하여 사건을 원심인 육군고등군법회의에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과

대법원 68도641968. 2. 27.
반공법위반,명령위반,초병수소이탈

1968.2.24.자로 제출한 보충상고이유서는 소정 기간이 지난뒤에 제출된것이다)과 변호인의 상고이유를 판단하지 아니하고, 군법회의법 제438조 제1항에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 양회경(재판장) 홍순엽 이영섭 주재황

대법원 68도10101968. 9. 5.
업무상군용물횡령·허위공문서작성·동행사·공문서변조·동행사·군용물분실·명령위반

이 분명하므로, 원심이 소론과 같은 범죄사실을 인정하였음에 위법이 있다 할 수 없으며, 원심의 형의 양정이 과중하다는 논지는 군법회의법 제438조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이므로 상고논지는 어느것이나 채용할 수 없다. (3) 피고인 김영하 본인 및 그 변호인 변호사 신순언의 각 상고이유에 대하여 살피건대, 그

대법원 67도10201967. 9. 26.
횡령

은 판결결과에 영향이 있다고 인정되므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다. 나머지 상고이유에대한 판단을 생략하고, 군법회의법 제438조, 제430조에 의하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 최윤모

대법원 67도2171967. 3. 28.
군사기밀누설,반공법위반,국가보안법위반

점)과 피고인의 “상고이유”에 대한 판단을 생략하고 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제436조, 제438조, 제439조 제2항에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 김치걸 나항윤

대법원 66도15001966. 12. 23.
군무이탈

결선고전의 미결구금일수를 39일로 고쳐놓고 있으니 이것은 위법이라 할 것이다. 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 원심을 파기하고, 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 방준경(재판장) 홍순엽 방순원

대법원 65도4641965. 9. 7.
유기 치사,사체 은익 교사,허위 보고,직무 유기

하여서는 군법회의법 제436조, 형법 제57조에 의하여 피고인 3에 대하여는 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 한성수(재판장) 손동욱 방순원 나항윤

대법원 65도8811965. 11. 23.
군용물분실

제74조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 파기를 면치 못할 것이며 논지는 이유있다 할 것이다. 이에 군법회의법 제438조, 제439조 제2항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 최윤모 주운화

대법원 64도1281964. 4. 21.
상관살해

한바와 같은 피고인의 방어권을 무시한 법령위반의 위법을 면치 못할 것이고 따라서 본 논지는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 변호인의 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 관여법관전원의 일치된 의견으로서 군법회의법 제438조, 제432조 제3호, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원

대법원 63도1851963. 7. 25.
관세법 위반·도주·특정 범죄 처벌에 관한 임시 특례법 위반

의하여 그중 65일씩을 이 피고인들의 원심의 각기 징역형에 산입한다. 그리고 피고인 김재고에 대하여는 그 상고가 이유있으므로 군법회의법 제438조 제1항, ●조 제2항을 적용하여 원심판결중 이 피고인에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 육군고등군법회의로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 최

대법원 62도2361963. 1. 17.
군무이탈,절도

그 조문의 정신에 위반된 처사라 할 것이므로 논지는 이유 있다 할 것이다. 이에 군법회의법 제436조, 제438조 제1항, 제439조 제2항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 민복기(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 최윤모 나항윤 이영섭

대법원 63도1651963. 8. 31.
장물취득·알선

본원의 종전판례( 4287형상73)에 상반한 것이라고 아니할 수 없으므로 논지는 이유 있다할 것이다. 이에 군법회의법 제438조 제1항, 제439조 제2항에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 이영섭(재판장) 사광욱 홍순엽 양회경 방순원 최윤모 나항윤

법령 계산식 확대