대법원 1970. 9. 14. 선고 70도923 판결 [살인등]

직권으로 심사하건데 본건은 주월사 보통군법회의에 1969.1.20자로 공소가 제기되어 동 군법회의 제2부의 공판을 거쳐 그해 1.28 징역 10년에 미결구금일수 25일 통산의 유죄판결이 선고되었고 그 해 2.1자로 동 군법회의 관할관에 의하여 그 판결이 그대로 확인된 바 있는 피고인에 대한 살인 및 상해 피고사건에 있어 그 사건으로 인하여 1969.1.2 이미 구속 중이던 피고인으로부터 그해 2.2 위 판결에 대한 항소장이 제출되자 당시의 위 군법회의 심판부와 검찰부의 담당관들에 의하여 피고인 신병과 사건기록의 국방부고등군법회의에 대한 이송절차가 밟아졌던 것이나 도중 기록이 분실되었던 것이며 국방부고등군법회의 검찰부장은 그 사실을 1969.12.8에야 비로소 확인하였던 것이었다 하여 1970.1.16자로 국방부고등군법회의 심판부장에 대하여 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법에 의거하여 재현시켰다는 공소장 제1심판결문, 그 판결에 대한 확인서, 피고인에 대한 구속영장, 그 영장의 1차갱신결정문 등의 등본과 피고인으로 하여금 다시 제출케 하여 육군교도소가 1970.1.14자로 접수한 항소장 및 위 사건을 유지하기 위하여 새로이 수집한 자료들을 첨부한 항소심 공판기일지정신청서를 제출하였던 것이므로 위 심판부가 그 재현된 서류들을 근거로 하여 당일로 피고인에 대한 구속영장을 발부함과 동시 그에게 항소기록접수 통지서를 송달한 후 그로부터의 항소이유서의 제출이 있게 되자 공판을 거쳐(그 공판에서는 피고인에 대하여 제1심 당시의 증거조사 요지를 고하고 그에 대한 의견유무를 물었을 뿐 위와같이 재현시킨 서류들에 대하여는 아무런 증거조사를 한 흔적이 없었던 것이다) 1970.3.13. 피고인에 대하여 징역 7년에 미결구금일수 중 430일을 산입한다는 취지의 원판결을 선고함에 이르렀던 사건이었음이 기록상 명백한 바, (1) 우선 위 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법은 동법의 각 규정에 정한 내용들에 비추어 그것이

헌법 제97조와 법원조직법에 의하여 조직된 각급법원에 재난이 생기었을 경우에 적용될 법률이었을 뿐

헌법 제106조에 의거한 특별법원인군법회의에서 발생한 재난에까지 적용될 성질의 것이었다고는 할 수 없는 바이고, (2) 일방 원심은 그 전술한 바와 같이 전시 검찰부의 공판기일지정신청서에 첨부되었던 공소장 제1심판결문, 그 판결에 대한 확인서, 피고인에 대한 구속영장, 그 영장의 일차갱신결정부(기록상 피고인에 대한 위 갱신결정기간 만료 후 1970.1.16 새로운 구속영장이 발부될 당시까지의 구속외 근거되는 자료를 발견할 수 없다)등의 각 등본과 피고인이 1970.1.14.자로 다시 제출하였다는 항소장에 대한 증거조사를 한 사실이 없었을 뿐 아니라 그 각 사실들에 대한 구체적인 사실심리를 한 흔적도 없었던 것이었은즉, (3) 결국 원판결은 위 각 사실들에 대한 증명이 없는 본건에 대하여 진술한 바와 같은 유죄의 판결을 선고한 위법을 면치 못할 것이므로 피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 주문과 같이 판결한다.