대법원 1982. 5. 11. 선고 81다188 판결 [부당이득금반환]

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 제1점, 원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거를 종합하여 일정시 토지조사령에 의한 토지사정 당시 경기 광주군 ○○면△△리(현재 서울 강동구 △△동) (지번 1 생략) 전 2,164평은 망 소외 1(소외 2의 조부) 명의로, 같은리 (지번 2 생략) 전 744평은 소외 3 명의로, 같은 곳 (지번 3 생략) 전 1106평은 소외 4 명의로 토지조사부에 각 소유자로 등재되었던 사실과 위 각 토지가 판시와 같은 경위로 각 분할되고 일정시 지세명기장에 위 각 토지의 최초의 납세의무자는 소외 2의 망부 소외 5로 기재되어 있었던 사실등을 인정하고 6·25사변당시 위 △△리 일대의 지적공부가 멸실되자 1953.3.20 그 일대의 토지대장의 소관청이던 용인세무서는 과세의 편의상 부득이 토지대장 원부를 재제함에 있어 위 △△리(지번 1 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 4 생략)과 (지번 5 생략) 전을 합병하여 같은곳 (지번 4 생략) 도로 405평으로, 위 △△리(지번 2 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 6 생략) 전 82평은 도로 82평으로, 위 △△리(지번 3 생략) 전에서 분할된 같은 곳 (지번 3 생략)의 전 및 (지번 7 생략) 전을 합병하여 같은 곳 (지번 8 생략) 도로 165평으로 기재하고, 그 소유자란에는 위 (지번 4 생략) 도로는 소외 1을, 위 (지번 6 생략) 및 (지번 8 생략) 도로는 망 소외 5로 각 표시하여 놓았던 바, 1963년 행정구역 개편으로 위 재제된 토지대장 원부는 피고시에 이관되어 판시와 같은 경위로 현재 강동구청의 소관이 되었고 소관청에서의 토지대장등본의 발급은 모두 위 원부에 의하여 오다가 1975.12.31 법률 제2801호로 지적법이 전면개정되면서 동 법 제13조 및 동 법 시행령(1976.5.7. 령제8110호)제10조에 멸실된 지적공부의 복구에 관한 규정이 신설되게 되자, 피고시는 위 규정에 따라 판시 각 토지에 대하여 판시와 같이 각 지번, 지목, 지적을 복구하고 소유자에 관한 사항은 위 시행령 제10조, 부칙 제6조에 의하여 복구하지 못하고 다만 토지대장등본의 발급에 있어서는 1976.12.22자 내무부장관의 미복구, 미등기로 토지에 대한 대장등본발급 요령에 따라 그 이후부터는 소유자란을 사선으로 삭제하고 변동원인란에 "미복구"라고 붉은색으로 날인하여 발급하여온 사실을 인정하고 있다. 요컨대, 원심판시취지는 이 사건 토지의 원래의 대장은 6·25사변으로 멸실되고 용인세무서장이 이를 복구함에 있어 소유자란에 소외 1, 소외 5를 기입한 것이 소관청이 참고자료로 임의로 등재한 것에 지나지 아니하여 실질적 소유자로는 볼 수 없다 하여 이를 이관받은 강동구청에서 현행지적법 시행에 따라 새로 작성된 토지대장의 소유자란에 위 소외인 등을 소유자로 복구하지 아니하였다는 취지인바 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사 과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당하고 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없으며 위 인정과 같은 사실관계 하에서는 위 용인세무서장이 복구한 토지대장의 소유자란 기재만으로는 이 사건 토지가 위 소외인등의 소유라고 추정할 자료가 되지 못하며 앞서본 토지조사부에 소외 1이 분할 전 이 사건 별지목록 1 기재 토지의 소유자라고 기재되어 있었다는 사실만으로는 토지사정을 거쳐 그 소유권이 확정된 것이라고 단정할 자료는 되지 못하고(당원 1981.6.23. 선고 81다92 판결 참조)또한 위 지세명기장에 소외 5가 이 사건 토지의 납세자로 기재되어 있었다는 사정만으로 소외 5가 이 사건 토지의 소유자로 추정받을 수 없음은 물론(당원 1980.7.8. 선고 80다766 판결, 당원 1981.12.8. 선고 80다3073 판결 각 참조), 기록에 의하면 임야세명기장에 계쟁토지들은 1938년 이후 말소되어 있어서 최종의 납세의무자가 동 소외인이었다고 볼 수도 없어 소론의 토지대장의 기재와도 일치하지 아니하니 원심이 용인세무서가 재제한 이 사건 부동산에 관한 토지대장 원부에 기재된 소유권에 관한 사항이 실체관계를 반영할 수 없다고 한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유의 모순이 있다고 볼 수도 없다. 또한 소론은 현행 지적법 및 그 시행령은 1953.3.20 용인세무서에서 재제한 이 사건 토지대장에 소급 적용될 수 없다는 취지이나 동 법 제13조에 " 소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 복구하여야 한다" 고 되어 있고 동 령 제10조에 " 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고는 복구등록할 수 없다" 고 규정하고 그 부칙 제 6 조에는 " 이령 시행 당시의 지적공부중 토지표시에 관한 사항은 복구되고 소유자는 복구되지 아니한 것(소관청이 참고자료로서 임의로 소유자의 표시를 한 것을 포함한다)에 대하여는 제10조의 규정을 적용한다" 고 규정되어 있는 점에 비추어 보면 동 법 및 그 시행령은 과세편의상 법령상의 근거없이 용인세무서장이 임의로 소유자란을 복구기재하여 놓은 이 사건 토지대장의 복구에도 적용된다 할 것이므로 이와 반대의 견해에서 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다. 제 2 점, 현행지적법이나 그 시행령이 실시 되기전의 지적법(법률 제165호) 및 그 시행령(령 제497호)에는 멸실된 지적공부의 복구에 관하여 이를 규정한바 없고 위 법 제 9조 및 위 령 제 3 조는 지적공부의 복구에 관한 것이 아니어서 지적공부 소관에서는 과세의 편의상 법령상의 근거없이 이를 복구 작성한 폐단이 없지 아니하였기 때문에 현행지적법 및 그 시행령에서 비로소 멸실된 지적공부의 복구에 관한 사항을 규정하게 된 것이고(당원 1980.9.9 선고80다1684 판결 참조) 이 사건 토지대장이 6·25사변으로 멸실되어 용인세무서장이 이 사건 토지표시에 관한 사항 및 소유자란을 판시와 같이 작성한 위 토지대장이 위 구 지적법 제9조에 의하여 적법히 복구되었다는 논지는 이유없음에 돌아간다. 제 3 점, 원심은 계쟁토지에 관하여 소론의 제소전화해가 판시와 같은 경위로 이루어졌고 그 화해조서에 의하여 판시와 같은 소유권보존 및 이전등기가 되고, 이를 토대로 판시와 같이 토지대장의 소유자란에 원고가 소유자로 등재된 사실을 확정한 후 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 한 근거서류인 화해조서는 당사자들 스스로 소유자임을 주장하는 사람들 사이의 소유권이전등기 의무에 관한 합의를 하였음을 나타내고 있을 뿐이고 소유자라고 주장하는 사람들이 진정한 소유자인가에 관한 판단이 나타나 있는 것은 아니므로 이러한 화해조서에 근거한 위 소유권보존등기는 실체관계에 부합하는 소유권을 표상한다는 추정력을 상실한 것이라고 판단하고 있는바, 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며 따라서 그 외의 다른 보통 등기에 있어서와 같이 당사자 간에 상대적 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요한 것이므로(당원 1976.6.22 선고 74다1997 판결 참조) 이 사건에 있어서와 같이 스스로 소유자라 주장하는 사람들 사이에 이루어진 위 화해조서는 당사들 사이에 소유권이전등기의무가 있다는 점에 대한 판단일 뿐이고 위 소외 2가 이 사건 토지의 소유자임을 실질적으로 확정하거나 더우기 위 소외인의 피상속인에게 이 사건 토지에 관하여 실질적으로 소유권이 있었는지에 관한 판단은 포함되어 있지 않음이 명백하여 위 화해조서로서는 이 사건 토지에 대하여 위 소외 2의 소유권을 확정한 것으로 볼 수 없으니 이에 기한 위 소외인 명의의 소유권보존등기는 실질적 권리에 부합하는 바가 아니니 그 소유권의 추정력은 번복된다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하고 준재심에 의하여 위 화해조서가 무효로 되지 아니하는 한 이에 기한 위 등기가 추정력이 없거나 무효의 등기가 될 수 없다는 논지는 이유없다. 따라서 원고의 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.