대법원 1991. 5. 14. 선고 90누3027 판결 [양도소득세등부과처분취소]

원고의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1974.12.30. 판시 대지 472.9평방미터(제1토지)를 취득하여 소유하다가 1984.12.26. 망 소외인에게 소유권이전등기를 경료하여 주고 이와 교환하여 원고는 같은 날 위 망인으로부터 위 토지에 인접하여 있는 위 망인 소유의 판시 대지 478.9평방미터(제2토지)에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 다음, 1985.12.31. 소외 한국외환은행과 사이에 원고는 제2토지를 금 499,767,000원에, 위 망인은 제1토지를 금 493,522,500원에 각 매도하는 계약을 체결하고 그 대금 전액을 지급받은 후 1984.4.24. 위 은행에 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 이에 원고는 먼저 1985.1.28. 위 망인에게 제1토지를 양도한 것에 대하여 기준시가로 양도차익을 계산하여 양도소득세 금 13,633,269원 및 방위세 금 2,726,653원으로 산정하여 양도차익예정신고 및 자진납부를 하는 한편, 1985.5.28. 위 은행에 제2토지를 양도한 것에 대하여 양도가액은 실지거래가액인 금499,767,000원으로 취득가액은 소득세법시행령 제170조 제1항 단서, 제115조 제1항 제1호 (다)목에 따라 환산한 가액으로 계산하여 양도차익이 없는 것으로 양도차익예정신고를 한 사실, 그러나 피고는 1988.1.4. 원고와 위 망인간의 토지의 교환은 각자 소유의 토지를 위 은행에 양도함에 있어 그 각 양도소득세의 상당부분을 포탈하기 위하여 중간에 개인간의 거래를 개입시킨 형식적인 것에 불과하다 하여 이를 부인하고 원고는 교환취득한 제2토지가 아닌 원래 소유의 제1토지를 위 은행에 양도한 것으로 보고 양도가액은 금 493,522,500원으로, 취득가액은 위 환산가액으로 계산하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 정리한 후 원고와 위 망인 사이에 이미 1980.1.20. 토지를 교환하기로 합의가 있어 이의 이행으로 각 소유권이전등기가 교환적으로 이루어졌다는 원고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고 그 거시의 증거를 종합하여 위 은행은 1983.12.5.경부터 원고와 위 망인의 각 토지를 매수하기로 방침을 세워 원고 및 위 망인과 매매협의를 시작하여 1984.11.경 매매조건의 주요부분에 대한 합의가 이루어지고 구체적으로 매매계약서를 작성하기에 앞서 원고와 위 망인은 각자 소유의 토지를 교환한다는 합의를 하고 이에 따라 1984.12.26. 서로 교환적으로 소유권이전등기를 경료한 후 1984.12.31. 원고와 위 망인이 각기 교환취득한 토지를 위 은행에 매도하는 것으로 각 매매계약을 체결한 사실을 인정한 다음 위와 같이 외환은행과의 매매가 확정된 상태 하에서 이루어진 원고와 위 망인 사이의 1984.12.26.자 교환은 원고가 1974.12.30. 제1토지를 취득하여 1985.4.24. 이를 위 은행에 직접 양도하는 것으로 하는 경우 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호 및 같은법 시행령 제170조 제1항 단서, 제115조 제1항 제1호 (다)목에 의하여 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 양도시기와 취득시기의 각 과세시가표준액에 비례하여 환산한 기준시가에 의하여야 하는데 양도시기와 취득시기의 기간이 길어 양 시기의 토지등급에 의한 과세시가표준액의 차이가 크게 되어 그 비율에 의하여 환산한 취득가액이 양도가액에 비하여 아주 적어지므로 결과적으로 양도차익이 매우 많아짐에 비하여, 원고가 위 토지를 1984.12.26. 위 망인에게 교환양도한 경우에는 이는 개인간의 거래로서 양도가액 및 취득가액을 모두 실지거래가액에 훨씬 못 미치는 기준시가에 의하므로 양도차익의 절대치가 아주 작아지고, 한편 위 교환에 의하여 1984.12.26. 취득한 제2토지를 단시간 내에 위 은행에 양도할 경우 양도가액은 실지거래가액에 의하고 양도시기와 취득시기의 기간이 짧아 양 시기의 과세시가표준액의 차이가 별로 없어 그 비율에 의하여 환산한 취득가액은 실지 양도가액과 별차이가 없게 되어 양도차익은 근소하거나 없게 되는 점에 착안하여 원고가 위 은행과의 사이에 이루어질 제1토지의 양도로 인한 양도소득세의 상당 부분을 절감하기 위하여 그 사이에 원고와 전혀 동일한 입장에 처하여 있는 위 망인과의 사이에 형식적으로 두 토지에 대한 교환합의에 의한 양도행위가 있었던 것으로 함으로써 형식적으로 이루어진 것에 불과할 뿐 실질적으로 원고와 위 망인간에 위 교환에 의한 양도행위가 있었다고 보기 어렵고 따라서 원고가 1984.12.26. 위 망인에게 제1토지를 양도하고 그 대신 그로부터 제2토지를 교환취득하여 1985.4.24. 이를 위 은행에 양도하는 한편 위 망인은 1984.12.26. 제1토지를 교환취득하여 1985.4.24. 이를 위 은행에 양도한 일련의 과정은 실질적으로는 원고가 제1토지를 1985.4.24. 위 은행에 양도한 것으로 봄이 마땅하므로 피고의이 사건 과세처분은 정당하다고 판시하였다.

(2) 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고와 위 망인이 서로의 토지를 교환하고 각자 교환취득한 토지를 다시 위 은행에 양도한 것이 과중한 양도소득세의 부담을 회피하기 위한 행위로 본 것은 수긍할 수 있다. 그러나 위와 같은 토지 교환행위는 가장행위에 해당한다는 등 특별한 사정이 없는 이상 유효하다고 보아야 할 것이므로 이를 부인하기 위하여는 권력의 자의로부터 납세자를 보호하기 위한 조세법률주의의 법적 안정성 또는 예측 가능성의 요청에 비추어 법률상 구체적인 근거가 필요하다 할 것이다. 원심이 위 토지교환행위가 형식적인 것에 불과하고 그 일련의 과정이 실질적으로는 원고가 교환 전 소유하던 제1토지를 위 은행에 양도한 것이라고 본 조처에는 위 토지 교환행위를 부인한다는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 이를 부인하게 된 구체적인 법률상의 근거를 밝혔어야 할 것임에도 불구하고 원심이 그 구체적인 법률상 근거를 심리도 하지 아니한 채 원고와 위 망인이 서로의 토지를 교환하고 각자 교환취득한 토지를 다시 위 은행에 양도한 일련의 과정을 실질적으로는 원고가 교환 전의 소유 토지를 위 은행에 양도한 것으로 본 것은 조세법률주의 내지 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 상고논지는 이점에서 이유있다.

(3) 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다.