대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도6510 판결 [공직선거법위반(헌법재판소의 헌법불합치결정으로 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하여 법률 공백 상태에 있던 기간 중 지역구국회의원 선거와 관련하여 향응을 제공한 행위를 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 선거인 매수죄로 처벌할 수 있는지 여부가 문제된 사건)]

상고이유를 판단한다.

1. 원심에서 선택적으로 추가된 이 부분 공소사실 요지는 ‘피고인은 제20대 국회의원 선거에서 아산시 ○ 선거구의 예비후보자로 등록한 공소외 1이 당선되게 할 목적으로 2016. 2. 14. 아산시 △△읍에 있는 식당에서 같은 날 개최된 공소외 1의 선거사무소 개소식에 참석한 공소외 2 등 23명의 선거인에게 향응을 제공하였다.'는 것이다. 이에 대하여 원심은, 지역구국회의원 선거와 관련하여 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 규정을 적용할 경우 위 규정에서 정한 ‘선거인’의 범위에는 매수행위의 효과를 받는 사람이 후보자가 되었거나 후보자가 되고자 하는 특정한 지역선거구의 선거인만이 포함된다고 보아야 한다고 전제하였다. 이어 피고인이 공소외 2 등 23명에게 식사를 제공한 시기는 구 공직선거법(2016. 3. 3. 법률 제14073호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 [별표 1] 국회의원지역선거구구역표가 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 효력을 상실하여 법률 공백 상태에 있었고, 그러한 법률 공백 상태에서는 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정하여지지 않아 금품 등을 제공받는 상대방이 당해 선거구의 선거인인지 여부를 알 수 없으므로 금품 등 제공 행위를 선거인에 대한 매수행위로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다.

2. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가. 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 관하여 ‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고 ‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도 ‘선거인’에 포함한다고 규정하고 있다. 이때의 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 선거인명부작성기준일 이전이라 할지라도 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조). 위와 같은 매수죄의 상대방인 ‘선거인'의 의미와 아울러 위 규정의 입법 취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거가 실시되는 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수죄의 상대방인 ‘선거인'에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 상대방이 선거할 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다.

나. 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 피고인이 향응을 제공한 상대방인 공소외 2 등은 그 제공 당시 이미 19세에 이른 사람들로서 모두 공소외 1이 제20대 국회의원 선거에서 출마하려는 아산시 △△읍 지역에 주민등록을 두고 있었던 사실을 알 수 있다. 따라서 다가올 위 선거일을 기준으로 판단할 때 공소외 2 등은 특별한 사정이 없는 한 위 선거에서 피고인이 당선되게 하고자 하는 공소외 1이 출마할 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이라고 볼 여지가 충분하므로, 공소외 2 등은 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람으로서 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인 ‘선거인’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 그 향응 제공 당시에 헌법재판소 결정에 따라 국회의원지역선거구구역표의 효력이 상실되어 아직 공소외 2 등이 선거하게 될 구체적인 선거구가 획정되지 아니한 상태였다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 그럼에도 이와 달리 원심은 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 ‘선거인’에 해당하기 위해서는 그 매수행위 당시에 지역선거구가 특정되어 있어야 한다는 잘못된 전제에서, 판시와 같은 이유로 향응을 제공받은 공소외 2 등이 ‘선거인’인지 여부를 알 수 없다고 보아 무죄로 판단하였다. 이 부분 원심판결에는 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 ‘선거인’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

3. 위와 같은 이유로 원심판결 중 선거인 매수로 인한 공직선거법 위반 부분은 파기되어야 하고, 위 공소사실 부분이 파기되는 이상 그와 선택적으로 기소된 제3자 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분 및 상상적 경합 관계에 있는 선거운동기간 위반으로 인한 공직선거법 위반 부분도 함께 파기될 수밖에 없으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.