대법원 1993. 10. 26. 선고 93도2290 판결 [골재채취법위반]

상고이유를 본다.

1. 피고인의 상고이유 요지는, 피고인이 골재채취법 소정의 골재채취허가를 받지 아니하고, 1992.5.20.경 부터 같은 달 30.까지 사이에 이 사건 토지(강릉시 병산동 87 답)에서 골재를 채취한 것은 사실이나, 골재채취법은 1991.12.14. 제정된 법률로서 같은 법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데, 피고인이 위 골재를 채취할 당시에는 골재채취법시행령이 제정되지 않아 관할관청에서도 골재채취법시행령이 제정되어 시행되기 전의 1992년도 골재채취는 하천법, 공유수면관리법, 산림법 등 종전의 단행법률을 적용하기로 하여 골재채취를 하려고 하는 자는 하천법 제25조의 규정에 의한 하천점용허가, 공유수면관리법 제4조의 규정에 의한 공유수면의 점용 및 사용허가, 농지의보전및이용에관한법률 제4조의 규정에 의한 농지전용허가를 받아 골재채취를 하도록 하고 있었으므로, 피고인으로서는 골재채취법상의 허가를 받으려고 하여도 당시는 골재채취법의 시행령이 제정되기 전이라 같은 법에 의한 허가를 받을 수 없는 상황이었고, 따라서 피고인의 골재채취행위가 기존의 농지의보전및이용에관한법률위반죄가 되는지 여부는 변론으로 하고 골재채취법위반죄로는 처벌할 수는 없고, 피고인의 골재채취행위는 농지의보전및이용에관한법률 제4조 제1항 소정의 허가대상이 되지 않고, 이 사건 토지는 토질이 모래가 많아 농사가 잘 안 되는 토지로서 피고인은 이 사건 토지에서 토사를 채취한 후 마사와 산흙으로 되메워 주기로 약속하고, 토사채취 후 마사와 산흙으로 되어 주어 약속을 이행하여 토사채취 전보다 지력이 증가되었으므로 위법하지 않다는 것이다.

2. 골재채취법은 1991.12.14. 법률 제4428호로 제정, 공포되어 공포한 날로 부터 시행된 법률이고, 같은 법 제22조 제1항은 골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할시장, 군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있는데 피고인의 이 사건 행위시까지는 같은법시행령이 제정되지 않았고, 1992.8.8. 대통령령 제13706호로 제정되어 시행된 것은 사실이다.

그러나 법률은 이것이 제정, 공포될 경우에는 특례규정이 없는 한 모든 국민에게 당연히 그 효력이 미치고, 그 법률에 따른 시행령이 있어야만 효력이 있는 것은 아니며, 같은 법 제22조 제1항이 시행령에 위임한 내용은 허가의 절차, 방법 등에 관한 것에 불과하고 범죄구성요건의 일부를 위임한 것이 아니므로, 피고인이 허가 없이 골재를 채취하였다면 비록 행위당시 시행령이 제정되지 않았다고 하더라도 골재채취법위반죄에 해당한다 고 아니할 수 없다.

다만 피고인이 주장하는 바와 같이 피고인의 판시행위 당시에는 같은 법시행령이 제정되어 있지 아니하여 같은 법에 의한 허가를 받을 수 없었고, 허가관청에서는 하천법, 공유수면관리법, 농지의보전및이용에관한법률에 따른 허가를 받아 골재채취를 하도록 하였는데 피고인이 이 사건 골재채취행위에 대하여 농지의보전및이용에관한법률에 의한 허가를 얻어서 골재를 채취하였다면 적법하다고 보아야 할 것이나, 이 사건에서 피고인은 기존의 농지의보전및이용에관한법률에 의한 허가도 얻지 아니한 것이므로, 피고인의 행위가 골재채취법위반죄가 되지 않는다고 할 수 없다.

3. 그렇다면 피고인의 이 사건 골재채취행위가 골재채취법위반죄에 해당한다고 인정하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.