서울고법 1990. 10. 11. 선고 90노2539 판결 [마약법위반등]

피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다는 취지이다. 위 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 외국환관리법 제36조의2가 규정하는 몰수대상 물건은 범인이 위 법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 대외지급수단 등이고, 위의 취득이라 함은 당해 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 뜻하는 것이라고 풀이함이 상당하다고 할 것인바, 이 사건기록 및 원심판결에 의하면, 원심은 피고인이 입국시 가져온 한약재를 판매하고, 그 받은 대금 16,300,000원을 미화 100불권 198매,(증 제1호), 미화 50불권 4매(증 제2호), 홍콩화 100불권 30매(증 제3호)로 바꾸어 위 법에서 규정하는 대외지급수단을 취득, 보유하고서도 이를 위 법 제18조, 같은법시행령 제28조 제1항에 따라 등록하지 아니한 채 소지하고 출국하려다가 적발된 것을 위법위반의 유죄로 인정하고, 압수된 위 증 제1,2,3호를 위 법 위반죄의 범행으로 인하여 취득한 물건이라 하여 위 법 제36조의2, 제35조 제1항을 적용하여 이를 몰수하였음을 알 수 있으나 위 증 제1,2,3호를 위 범죄행위 자체에 의하여 취득한 것이라고는 할 수 없으므로 이를 위 법 제36조의2의 규정을 적용하여 몰수할 수는 없다 할 것이고, 또한 위 인정에 의하면 위 증 제1,2,3호의 대외지급수단이 범행에 제공되거나 제공하려 한 물건도 아님이 명백하므로 이를 형법 제48조 제1항 제1호에 따라 몰수할 수도 없어서 결국 이는 몰수할 수 없는 것임에도 이를 몰수한 원심판결에는 외국환관리법 제36조의2 또는 형법 제48조의 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 따라서 원심판결은 이 점에서 유지될 수 없다 할 것이다.

이에 형사소송법 제364조 제2항, 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 각 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모 그대로 용한다.

판시 각 행위 중 판시 마약수입의 점은 마약법 제60조 제1항, 제20조 제1항에, 판시 대외지급수단 집중의무위반의 점은 외국환관리법 제35조 제1항, 제18조 제1호에 각 해당하는 바, 판시 마약법위반죄에 정해진 형 중 유기징역형을, 판시 외국환관리법위반죄에 정해진 형 중 징역형을 각 선택한 후, 위 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 더 무거운 판시 마약법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하는 한편, 피고인은 중국에 거주하는 교포로서 처음으로 모국에 방문하게 되자 주위사람의 부탁으로 판시 아편을 국내에 반입하여 이 건 범행에 이르렀으나 그후 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고 전 구금일수 95일을 위 형에 산입하며, 압수된 아편 146그램(증 제5호)은 피고인이 판시 마약법위반죄의 범행에 제공한 것이므로 마약법 제70조 전문에 의하여 이를 몰수한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.