대법원 1996. 8. 23. 선고 95다18666 판결 [임대차보증금]

피고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 이 사건 호텔의 2분의 1 지분권자인 소외 박현준으로부터 호텔 내 특수 목욕장을 전세권설정등기를 하여 주는 조건으로 임차하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 2천만 원과 중도금 8천만 원을 각 지급한 사실, 원고들은 잔금지급일에 위 박현준이 소개한 피고 1 법무사 사무실에서 잔금 1억 원을 위 박현준에게 교부함에 있어, 위 사무실 사무장인 피고 2에게 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기가 가능한지 여부를 문의하였는데 피고 2는 위 박현준으로부터 동인 명의의 전세권설정용 인감증명서와 주민등록등본만을 교부받은 상태에서 동인이 위 호텔에 대한 전세권설정을 하여 줄 권한이 있는지의 여부도 제대로 확인하지 않은 채, "박현준은 믿을 수 있는 사람이다. 나는 몇 년 동안 위 호텔에 관한 등기를 담당하고 있다. 호텔의 전세권설정등기에 필요한 모든 서류가 준비되었으니 안심하고 잔금을 지급하라"고 말하여 원고들은 위 피고의 말을 믿고 잔금 1억 원을 위 박현준에게, 전세권설정등기수수료 663,500원을 피고 2에게 각 지급한 사실, 그러나 이 사건 호텔의 다른 공유자들이 위 임대차계약에 대하여 이의를 제기함으로써 원고들은 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기를 경료받지 못하였을 뿐만 아니라 위 박현준이 임대차보증금을 반환하지 않은 채 행방을 감춰 현 임차인으로부터 임차목적물을 인도받지도 못한 사실, 그 후 원고들은 피고 2의 주선으로 위 박현준으로부터 이 사건 호텔 건물 중 위 박현준 지분에 한하여 채권최고액을 7천만 원으로 한 근저당권을 설정받았으나 채권최고액이 11억 2천5백만 원인 선순위 근저당권자가 청구금액을 8억 원으로 한 임의경매를 신청함으로써 위 박현준 지분에 관하여 경매절차가 진행중이나 유찰을 거듭하여 최저경매가격이 7억 원 정도까지 저감됨으로써 원고들의 채권회수가 사실상 불가능한 상태인 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고들은 피고 2가 전세권설정등기 서류가 완비되어 있다는 확인을 해 주지 않았더라면 잔금 1억 원을 지급하지 않았을 것으로 판단되는바, 피고 정완기는 법무사 사무실 사무장으로서 법무사인 피고 박상철의 지시를 받아 등기신청사무를 수행하는 자이므로 등기신청 서류가 형식상 완비되어 있고 그 기재사항에 흠결이 없는지의 여부를 확인해야 함은 그의 업무상 주의의무의 기본적 내용이 된다 할 것임에도 원고들로부터 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기가 가능한지에 대한 문의를 받고서도 해당 서류가 모두 갖추어지지도 않았고, 위 박현준의 권한 여부도 제대로 확인하지 못한 상태에서 서류가 완비되고 위 박현준이 권한이 있는 것인 양 확인하여 줌으로써 원고들이 착오에 의하여 잔금을 지급하게 한 것이므로 위 피고의 행위는 업무상의 주의의무를 소홀히 하여 타인에게 손해를 가한 불법행위를 구성한다 고 판시하였다.

사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 법무사 사무원인 피고 2가 등기에 관한 사무처리를 수임함에 있어 그 직무상의 주의의무를 소홀히 하여 이를 위반한 불법행위를 범하였다고 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 당초 원고들이 의뢰한 등기사무는 이 사건 호텔에 대한 전세권설정등기인 반면에 원고들이 취득한 등기는 이 사건 호텔 건물 중 위 박현준 지분에 관한 근저당권설정등기이고, 그것마저도 선순위 근저당권자가 존재함으로 인하여 사실상 원고들의 채권을 담보할 가치가 없는 것이라면 위 근저당권설정 사실을 들어 원고들이 목적한 임대차보증금 반환채권의 회수책이 보장되었다고 할 수도 없는 것이다.

원심판결에 소론과 같은 법무사 및 그 사무원의 직무의 성질과 불법행위의 성립요건에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 논지는 모두 이유 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.