대구지방법원 2006. 10. 31. 선고 2005가단103423(본소), 2006가단78241(반소) 판결 [통행금지, 주위토지통행권확인]

본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)는 0 0리 산 30 임야 500,628㎡ 중 별지 도면 표시 1 내지 15, 1의 각 점을 순차로 연결한 선안 (ㄴ)부분 1,800㎡에 대하여 통행을 하여서는 아니 된다. 반소 : 주문 제1항과 같다.

1. 기초사실

가. 소외 0 0 0 0주식회사는 0 0리 산1-5 체육용지 522,860㎡, 같은 리 산1-26 답 120,592㎡, 같은 리 산8 임야 248,025㎡ 및 같은 리 산30 임야 500,628㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지’라 한다) 등 일원을 매수한 다음, 1989. 6. 29. 0 0 0 도 도지사로부터 36홀 규모의 회원제 골프장업에 대한 사업승인을 받고, 1993. 1. 30. 1차 골프장 18홀을 개설하여 0 0컨트리클럽(이하 이 사건 골프장이라 한다)이라는 상호로 회원제 골프장업을 운영하여 왔고, 한편 2차 골프장 18홀의 개설을 위하여 1차 골프장에서 2차 골프장으로 연결되는 도로를 개설하기 위하여, 1991. 12. 12. 0 0군수로부터 이 사건 계쟁토지 중 별지 도면 표시 ㈁부분과 같은 리 산8 임야 중 일부에 대한 사도개설허가를 받아, 1993.경부터 2000.년경까지 사도개설에 필요한 지하에 각종 전로 및 상하수도 시설을 매설하고, 그 위에 아스콘 포장을 하고 도로 양측에 경계석 내지 옹벽을 설치한 다음, 도로가에 벚나무를 식재하는 등으로 2차선 도로(이하 ‘이 사건 사도’라 하고, 다만 위 ㈁부분 도로를 ‘이 사건 도로’라 한다)를 개설하였다.

나. 그 후 위 이 2차 골프장 건설공사 중인 2000. 7.경 부도가 나자, 이 사건 골프장 부지 등에 대하여 임의경매가 3차에 걸쳐 진행되었고, 피고는 2001. 11.경 위 경매절차에서 위 골프장 부지 전부, 위 같은 리 산8 임야를 포함한 주변 토지 및 골프장 관련 부대시설 일체를 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 한편 주식회사 0 0 0 {2006. 3. 20. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)로 상호 변경되었다, 이하 원고라 한다}은 2003. 7. 2. 위 경매절차에서 소외 회사의 소유이던 이 사건 골프장 부지에 인접한 이 사건 계쟁토지를 낙찰받아 소유권을 취득하였다.

다. 이 사건 1차 골프장은 0 0읍에서 공도로 0 0리로 진입하여 0 0저수지를 지나 0 0마을로 들어가는 공도에 인접하여 있어 위 공도를 통하여 통행이 가능하고, 2차 골프장은 위 공도 및 1차 골프장을 통하여 이 사건 사도로 통행할 수 있다.

라. 그런데, 이 사건 사도가 개설되기 아주 오래전부터 위 공도는 0 0저수지를 지나 0 0마을에 이르고, 0 0마을을 가로질러 논, 밭 사이로, 마을 뒤 쪽 산으로 연결되어 이 사건 2차 골프장에 이를 수 있도록 도로(이하 ‘기존 도로’라 한다)가 개설되어 있었다. 다만, 기존 도로는 0 0삼거리에서 위 2차 골프장까지 약 3킬로미터로, 그 중 1,1킬로미터 정도는 2차선으로 콘크리트 포장이 되어있고, 900미터 정도는 1차로로 콘크리트로 포장되어 있으며, 나머지 약 1킬로미터 정도는 근래 개설한 비포장 산길이다. 기존 도로 중 0 0마을을 통과하는 부분은 그 주변에 주택이나 논, 밭이 인접하여 있는 구간이 많고, 그 폭이 좁아 일부 구간에서는 교행이 불가능하다.

마. 한편, 이 사건 도로는 0 0리 산30 임야와 0 0리 산9 임야의 경계선, 즉 능선을 따라 개설되어 있어 도로 양 옆쪽은 모두 겹경사의 비탈면으로 형성되어 있고, 이 사건 2차 골프장의 필드와 클럽하우스는 이 사건 사도에 맞추어 건설되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4호증, 갑 7호증의 1 내지 3, 갑8호증, 갑 11호증, 을 1 내지 29호증의 각 기재, 갑 6호증의 1 내지 17, 을 32호증의 1 내지 5, 을 33호증의 1, 2의 각 영상, 이 법원 현장검증 및 측량감정결과, 변론 전체의 취지

2. 본소 및 반소 청구에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 2차 골프장에 이르는 대체 도로 즉, 이전 도로가 있으므로, 피고는 원고 소유의 이 사건 계쟁토지에 개설된 이 사건 도로로 통행하여서는 아니 된다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 계쟁 토지 중 이 사건 도로 개설 사실을 알고서 낙찰을 받은 후 경사가 심한 산지 중 일부인 이 사건 도로에 대한 통행금지를 구하는 것은 권리남용에 해당하고, 오히려 피고에게 사도법 제6조 내지 제7조에 의한 통행권, 또는 민법 제219조에 의한 주위토지통행권이 있음을 확인하여 달라는 청구를 한다.

나. 판단

살피건대, 민법 제219조 소정의 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용을 위하여 주위토지의 이용을 제한하는 것이므로 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐만 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되어야 하며 이와 같은 범위는 결국 사회통념에 비추어 쌍방토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하고(대법원 1989.5.23. 선고 88다카10739,10746 판결), 어느 토지와 공로 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에, 토지 소유자가 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 전혀 출입할 수 없는 경우뿐 아니라 과다한 비용을 요하는 때에도 인정할 수 있으며(대법원 1992.12.22. 선고 92다36311 판결), 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다고 할 것인바(대법원 1994.6.24. 선고 94다14193 판결), 위 인정사실에 의하면, 원고가 주장하는 대로 2차 골프장에 이르는 기존 도로가 있으나 2차 골프장에 이르는 도로로는 부적당하고, 다만 새로이 개설하는 것이 가능할지라도, 이미 설치한 필드와 클럽하우스를 이전하고, 기존 도로를 확장하여 개설하는 데는 상당한 비용이 소요될 것이 명백한 반면, 이 사건 계쟁토지 중 이 사건 도로 부지로 편입된 부분은 0 0리 산9 임야와 경계선을 따라 능선을 이루고 있는 급경사 부분이라 그 이용 가치나 개발가능성이 없어 보이는 점, 이 사건 사도를 이용할 경우 2차 골프장에서 1차 골프장을 거쳐 공도까지 빠르고 쉽게 도달할 수 있는 점, 원고는 이 사건 계쟁토지의 소유권을 취득한 이래 이 사건 도로 이외의 나머지 부분에 관하여 별다른 이용을 하지 아니하고 있는 점에다가, 인접 토지의 지형적, 위치적 형상 및 이용관계, 당사자 사이의 이해득실, 현재의 통로의 상황 및 통행의 실정 등을 종합하여 볼 때, 피고가 이 사건 도로를 통행하는 것이 공도로 통하는 가장 유효적절한 방법이라고 보여 원고는 이를 수인할 의무가 있다고 할 것이다.

다. 따라서 피고에게는 민법 제219조의 규정에 따라 이 사건 도로를 통행하여 공로에 출입하기 위한 주위토지통행권이 있고, 이러한 피고의 지위를 다투고 있는 원고에 대하여 그 확인을 구할 이익도 있다 할 것이며, 한편, 피고에게 이 사건 도로에 대한 주위토지통행권이 인정되는 이상 원고가 피고에게 이 사건 도로의 통행금지를 구하는 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 이유 없어 배척하고, 피고의 반소 청구는 이유 있어 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.