광주고등법원 2008. 1. 10. 선고 2007누534 판결 [개발제한구역내건축(행위)허가신청불허가처분취소]

피고가 2006. 12. 8. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2006. 12. 5. 피고에게 그 소유의 광주 동구 〇〇동 782-6 답 490㎡ 중 330㎡ 지상(아래에서는 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 1층 연면적 95.55㎡의 건물을 신축하기 위하여 건축허가 신청을 하였다.

나. 이에 대하여 피고는 2006. 12. 8. 원고에게 이 사건 토지는 자연경관이 수려한 지역으로 그 지상에 건물의 신축을 허가하면 시민과 무등산보호단체협의회의 대규모 집회 및 집단민원이 예상되어 주민 및 지역안정을 위해 허가할 수 없고, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(아래에서는 ‘법’이라고 한다) 제11조 및 법 시행령 제22조의 규정에 의한 별표 2의 세부기준(최소규모 설치 및 자연환경의 추가훼손 예상)에 부적합하며, 무등산보호단체협의회가 광주광역시에 이 사건 토지를 포함한 인근 주변 일대를 자연공원으로 확대지정해 줄 것을 건의한 상태로서 만약 자연공원으로 지정될 경우 건축허가에 따른 민원인 피해 및 국가적 재산손실이 예상된다는 이유로 원고의 위 건축허가 신청을 불허하는 처분(아래에서는 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 그 소유의 기존 주택이 피고가 시행하는 공익사업의 시행으로 인하여 철거되어 거주할 수 없게 됨으로써 관계 법령에 따라 이축권을 취득하였고, 그에 기하여 그 소유의 이 사건 토지에 건물을 신축하기 위하여 건축허가 신청을 하였는바, 원고가 신축하려는 주택의 용적률이나 건폐율 등이 법 및 법 시행령이 정하는 세부기준에 적합하고, 또한 이 사건 토지는 무등산과 상당히 떨어져 있고, 이 사건 토지 주위에는 8동의 주택 및 사찰이 있는 외에도 인접한 나대지에 3동의 주택에 대한 건축허가가 되어 있어 이 사건 토지에 건물을 증축하더라도 주변의 자연환경을 훼손한다거나 무등산의 경관을 해한다고 볼 수도 없으며, 무등산보호단체협의회가 이 사건 토지 일대를 자연공원으로 지정해 달라는 건의만을 하였을 뿐 그에 따라 계획수립 등 후속조치가 없음에도 불구하고 피고가 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

(1) 원고 소유이던 광주 동구 〇〇동 441-2 대 241㎡ 일대가 2005. 12. 7. 광주광역시 〇〇청이 시행하는 광주도시계획사업(소류 2류 641호선 선교-제2수원지간 도로확포장공사)의 부지로 편입되어 광주광역시 〇〇청에 의하여 협의취득됨에 따라 원고가 거주하던 위 대지상의 주택이 철거되었고 그로 인하여 원고가 더 이상 위 주택에서 거주할 수 없게 됨에 따라 원고는 공익사업의 시행으로 철거된 건축물의 이축을 위하여 이 사건 건축허가 신청을 하였다.

(2) 기존 주택의 현황 및 취득 경위

광주 동구 〇〇동 441-2 소재 시멘트블록 시멘트 기와지붕 단층 일반음식점 43.30㎡, 주택 4.58㎡ 및 부속건물은 1988. 6. 2. 광주 서구 〇〇동 809-25에 등기부상 주소지를 둔 소외 천〇〇이 그 소유권을 취득하였다가, 2003. 12. 12. 광주 동구 〇〇동 333-6에 등기부상 주소지를 둔 김〇〇 명의의 소유권이전등기가 경료된 후, 2003. 12. 27. 여수시 〇〇동 731-1에 등기부상 주소지를 둔 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되었고, 2005. 12. 7. 원고와 피고 사이에 작성된 지장물 이전 계약서의 매도인란 및 에는 원고의 주소지가 여수시 〇〇동 731-14로 기재되어 있으며, 2005. 4.경 작성된 건축물 및 공작물 실태 조사서에는 원고의 주소지가 여수시 〇〇동 731-14로 기재되어 있고, 세대란의 거주자 및 가족 사항란은 공란으로 되어 있다.

(3) 이축신청지 및 그 인근 토지의 소유자의 현황 및 소유권 취득경위

(가) 소외 이〇〇, 백〇〇, 이〇〇, 김〇〇은 2003. 7. 9. 광주 동구 〇〇동 782 답 1,987㎡를 취득하였는바, 위 토지에서 2003. 12. 4. 답 446㎡가 〇〇동 782-2로, 2005. 1. 31. 답 205㎡가 〇〇동 782-3으로, 2005. 5. 20. 답 490㎡가 〇〇동 782-6으로, 위 〇〇동 782-2 답 446㎡에서 2005. 7. 4. 답 14㎡가 〇〇동 782-7로 각 분할됨으로써, 〇〇동 782 소재 토지는 답 846㎡, 〇〇동 782-2 소재 토지는 답 432㎡, 〇〇동 782-6 소재 토지는 답 490㎡가 되었다.

(나) 〇〇동 782, 782-2, 782-6 소재 토지에 대하여 2003. 7. 9. 소외 이〇〇, 백〇〇, 이〇〇, 김〇〇 명의의 지분소유권이전등기가 경료되었다가 2005. 4. 20. 이〇〇의 지분이 전부 원고에게 이전되어 원고 명의로 지분소유권이전등기가 경료되었고, 2005. 5. 23. 원고와 백〇〇, 이〇〇, 김〇〇은 공유물을 분할하여 〇〇동 782 답 846㎡에 대하여는 이〇〇과 김〇〇의 공유로, 〇〇동 782-2 답 432㎡에 대하여는 백〇〇의 소유로, 〇〇동 782-6 답 490㎡에 대하여는 원고의 소유로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 이〇〇의 등기부상 주소지는 광주 서구 〇〇동 864 〇〇1단지아파트 102동 702호로, 이〇〇의 등기부상 주소지는 광주 북구 〇〇동 327-6으로, 김〇〇의 등기부상 주소지는 광주 남구 〇〇동 1076 〇〇 109동 1105호로, 백〇〇의 등기부상 주소지는 광주 남구 〇〇동 490-1 〇〇아파트 208동 1602호로 기재되어 있다.

(다) 〇〇동 750 대 1,388㎡에 대하여는 2003. 7. 9. 박〇〇, 박〇〇, 김〇〇 명의로 지분소유권이전등기가 경료되어 있던 중 2004. 6. 1. 이〇〇, 박〇〇, 방〇〇 명의로 지분소유권이 정리되었고, 〇〇동 754-1 답 344㎡에 대하여는 방〇〇 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다. 박〇〇의 등기부상 주소지는 광주 서구 〇〇동 1054 〇〇지구신암마을〇〇 104동 1403호로, 박〇〇의 등기부상 주소지는 광주 동구 〇〇동 597 〇〇맨션아파트 706호로, 방〇〇의 등기부상 주소지는 광주 동구 〇〇동 750에 대하여는 광주 동구 〇〇동 567-1 〇〇 301동 1206호로, 광주 동구 〇〇동 754-1 소재 토지에 대하여는 광주 동구 〇〇동 750으로 각 기재되어 있다. 한편 광주 동구 〇〇동 750 지상 건물의 공유자로 방〇〇, 이〇〇, 박〇〇이 등기부상 등재되어 있고, 건물등기부상 박〇〇의 주소지가 광주 남구 〇〇동 1076 〇〇 109동 1105호로 기재되어 있는바, 이는 위 김〇〇의 주소지와 동일하다.

(4) 이 사건 토지는 무등산 및 증심사 방면으로 진입하는 도로의 오른쪽으로 나있는 시멘트로 포장된 샛길을 따라 약 1.3㎞ 가량 지난 지점 및 동산마을로부터는 약 1㎞ 지난 지점에 위치한 개발제한구역 내의 토지로써 주위가 전·답으로 둘러싸여 있고 위와 같이 포장된 시멘트 도로에 접해 있다. 무등산 자연공원 정상 경계선으로부터 이 사건 토지까지의 직선 거리는 약 700m이고 광주 동구 〇〇동 749 소재 토지 뒤쪽 산자락으로부터 이 사건 토지까지의 거리는 약 50m정도이다. 〇〇동 749 뒤쪽에 위치한 임야에는 소나무와 활엽수가 밀집되어 있고 이 사건 토지 서쪽으로는 남쪽에서 북쪽으로 흐르는 개울이 형성되어 있으며, 이 사건 토지로부터 개울의 상류까지는 약 1㎞의 시멘트로 포장된 산책로가 있고, 산책로 양 옆으로 코스모스가 있고 산책로 안쪽으로는 약간의 전답이 있는 외에는 나무들이 밀생하고 있고 인가가 없다.

(5) 이 사건 토지 우측 후방 방면으로 주택건물 4동, 사찰 건물 4동이 있는 동적골이라는 자연부락이 형성되어 있는데, 위 사찰건물은 당초 2동이었으나 2005. 3. 25.부터 2005. 5. 10.까지 사이에 2회의 용도변경과 2회의 증축허가를 통해 현재 4동으로 된 것이다(사찰에 대하여는 1992. 11. 21. 건축허가로 2동이 신축되었다가, 2005. 3. 25. 사찰에서 주택으로 용도변경된 후 2005. 4. 14. 및 2005. 5. 6. 두 번에 걸쳐 증축된 후 2005. 5. 10. 다시 주택에서 사찰로 용도변경되어 현재에 이르고 있다).

(6) 피고는 2003. 6.경 이 사건 토지와 연접해 있는 토지인 광주 동구 〇〇동 749, 〇〇동 750, 〇〇동 750-1, 〇〇동 783에 대하여 건축 허가 또는 신고를 수리한 바 있다.

(7) 무등산보호단체협의회는 2005. 7.경과 9.경 이 사건 토지와 연접해 있는 자연마을인 동적골을 일반인들이 이용할 수 있는 자연체험학습장으로 활용하게 해 줄 것을 자연공원 지정권자인 광주광역시장에게 건의하였다. 한편, 피고는 2006년경 천변을 새로 단장하고 작은 쉼터와 체육시설을 설치하였다.

(8) 동적골에는 1개의 자연마을(동산마을)이 형성되어 있으며, 동산마을의 5-6가구를 포함하여 23가구 49명이 거주하고 있다. 임야는 2.19㎢, 농경지는 0.08㎢, 대지는 0.02㎢이고, 동적골을 가로지르는 동산천은 2급수의 수질을 유지하고 있다. 이곳은 과거부터 인적이 드물어 딱따구리 등 10여 종의 산새와 고라니와 멧돼지 등 3-4종의 야생동물이 서식하고 있고, 동산천에는 피라미와 은어 등 10여 종 이상의 물고기가 살고 있어 자연이 훼손되지 않은 상태이다.

(9) 원고가 이 사건 토지에 신축하려는 건물의 용도는 일반음식점이고, 신축면적은 필건축사 사무소 대표 김〇〇 작성의 설계도서에 의하면 합계 95.55㎡이고, 건폐율이 100분의 28.95, 용적률이 100분의 28.95이다.

(10) 원고는 현재 〇〇직원으로 여수에서 근무하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2 내지 6호증(각 가지번호 포함), 을 1, 4, 6호증, 을 11호증의 10, 을 12, 13호증의 각 기재, 이 법원의 현장검증결과, 이 법원의 광주광역시장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

법 제11조 제1항 제1호 이하에서 이축에 대한 허가를 규정한 취지는 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 토지 소유주의 동의를 얻지 못하여 건물을 증·개축할 수 없어 주거환경의 개선에 현저한 곤란을 겪거나, 공익사업의 시행으로 인하여 기존건물이 철거됨으로써 생활근거를 상실하게 될 경우 등에 있어서 당초 개발제한구역을 지정한 목적의 실현에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 원주민에게 주거환경 개선의 기회를 부여하고, 그 생활근거를 계속 마련해주고자 하는 데 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2007도197 판결 등 참조). 그리고, 법 제1조, 제3조, 제11조, 법 시행령 제13조 및 제22조 등의 규정을 종합하여 보면, 개발제한구역 안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축, 공작물의 설치 등의 행위가 금지되어 있고, 다만 법 시행령 제13조에 해당하는 건축물이 법 시행령 제22조 등의 요건을 충족하여 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에 한하여 예외적으로 건축 등을 허가할 수 있는 것인데, 이러한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것이므로, 이는 행정청의 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈·남용의 유무를 그 대상으로 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004두12438 판결 참조). 돌이켜 이 사건에서 보건대, 위 인정사실에 비추어 알 수 있는 사정, 즉 원고의 주소지는 여수시 〇〇동 731-14이고, 지장물 조사서에 광주 동구 〇〇동 441-2 소재 기존 주택에 거주하고 있는 자는 없는 것으로 조사된 점, 원고는 현재 여수에서 〇〇 직원으로 근무하고 있는 점, 원고가 기존 주택을 보유한 기간은 협의취득된 2005. 12. 7.까지 불과 7개월 가량으로 상대적으로 짧고 주거용으로 사용한 것이 아니라 식당으로 사용하고 있던 점에 비추어 보면, 원고는 기존 주택의 소유권자이기는 하나 개발제한구역 내에 거주하면서 생활근거를 두고 있는 자로 보기는 어렵다고 할 것이고, 앞으로도 개발제한구역 내로 주거를 옮길 것으로 보이지도 않는다. 또한, 위에서 본 바와 같이 이 사건 토지는 무등산 및 증심사 방면으로 진입하는 도로의 오른쪽 안쪽 깊숙이 위치하고 있고, 무등산 공원 정상 경계로부터 700m 가량 떨어져 있으며 광주 동구 〇〇동 749 소재 토지 뒤쪽 산자락으로부터 이 사건 토지까지의 거리는 약 50m정도로서 주위의 통행로는 시민들의 산책로로 이용되고 있는 점, 산책로 안쪽으로는 약간의 전답이 있는 외에는 나무들이 밀생하고 있고 인가가 없이 한적한 곳인 점, 이 사건 토지를 비롯한 그 인근의 토지들은 과거부터 인적이 드물어 딱따구리 등 10여 종의 산새와 고라니와 멧돼지 등 3-4종의 야생동물이 서식하고 있고, 수질 2급수인 동산천에는 피라미와 은어 등 10여 종 이상의 물고기가 살고 있는 점, 시민과 무등산보호단체협의회에서 이 사건 토지를 포함한 인근 주변 일대를 자연공원으로 확대지정해 줄 것을 건의하고 있는 점에다 원고가 이 사건 토지 상에 건물을 신축하여 음식점을 경영하기 위하여 건축허가신청을 한 점을 보태어 보면, 이 사건 토지를 포함한 인근 주변은 산림 및 생태계 등 자연환경을 보호할 가치가 큰 곳으로 원고에게 건축허가를 하여 줄 경우 주변의 자연환경이 훼손될 가능성이 있다고 할 것이다. 나아가, 법 시행령 별표 2의 ‘1. 일반적 기준’ 항목에서 이축권은 당해지역에 대기·수질·토질 등의 환경오염 및 생태계 파괴의 가능성이 없는 것으로 예상되는 경우에 한하여 개발제한구역의 훼손을 최소화할 수 있도록 필요한 최소규모로 설치해야 하는 것으로 규정하고 있고, 앞서 본 바와 같은 사정, 즉 원고가 백〇〇, 이〇〇, 김〇〇 등과 함께 〇〇동 782 소재 토지를 구입한 후 이를 분필하여 원고의 몫으로 이 사건 토지를 취득한 것으로 보이는 점, 위 김〇〇과 〇〇동 750 소재 토지의 지분권자인 박〇〇의 주거가 동일한 것으로 보여 이 사건 토지 주위 일대의 토지 중 상당한 부분이 외지에 거주하는 자에 의하여 전원주택 신축 또는 일반음식점 개설 등과 같은 동일한 일련의 개발의 목적으로 취득된 것으로 보이는 점, 원고는 이 사건 토지에 일반음식점의 개설을 위하여 건축허가를 신청한 점, 원고에게 개발제한구역 내 건축허가를 하여 줄 경우 이 사건 토지 일대의 산림이 연쇄적으로 훼손되고 자연이 오염되어 난개발 상태가 될 가능성도 충분한 것으로 보여져서 개발제한구역 제도를 둔 취지에 반하는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위에서 본 바와 같이 개발제한 구역 내에 생활근거가 있었던 것으로 보이지 않는 원고에게 이축권에 기한 건축허가를 불허함으로써 발생하는 원고의 개인적 불이익이 개발제한구역 내의 자연환경 훼손의 방지라는 공익목적을 정당화할 만큼 크다고 보이지 않으므로, 피고의 이 사건 처분이 재량권 행사에 있어 사실을 오인하거나 비례의 원칙에 반한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다. 그리고, 갑 4호증의 1 내지 7, 갑 5호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 토지 인근의 토지상에 이미 건축허가가 내려졌거나 건축허가를 받아 건축된 건조물이 존재하는 사실을 인정할 수 있으나, 이는 이축권을 주장하는 원고의 경우와는 달리 주로 개발제한구역 내의 기존 거주자 또는 건축물의 기존 소유자의 신청에 의한 것으로서 소규모의 것에 한정된 것으로 보일 뿐 아니라, 그러한 허가가 적정한 것이 아니라면 이를 이유로 원고에게도 건축허가를 해 주어야 한다고 보기도 어려우므로, 피고의 이 사건 처분이 재량권 행사에 있어서 평등의 원칙에 반한 것으로 보기도 어렵다. 따라서, 피고의 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용하여 위법하다고 볼 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.