서울행정법원 2010. 7. 23. 선고 2008구합31604 판결 [한약사국가시험응시자격확인등]

원고들에게 피고 산하의 한국보건의료인 국가시험원장이 시행하는 한약사 국가시험의 응시자격이 있음을 확인한다.

1. 기초사실

가. 원고들은 1998. 3.경부터 2005. 3.경 사이에 순천대학교 한약자원학과 등에 입학하여 이미 졸업하였거나 2009. 2. 졸업예정인 자들로서, 원고별 대학학과, 입학일자, 졸업일자는 별지 원고들 표시 및 학사학위 취득경과와 같다.

나. 원고들은 피고 산하의 한국보건의료인 국가시험원장이 시행하는 한약사 국가시험의 응시를 준비하고 있으나, 피고는 한약사의 자격과 면허에 관하여 규정하고 있는 약사법 제4조 제2항에서는 한약사면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로 제한하고 있다는 이유로 원고들의 응시자격을 부인하고 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

(1) 개정 전 약사법(1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정되고 2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전 법이라 한다) 제3조의2 제2항은 한약사의 자격요건을 “대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자”라고만 규정하여 굳이 한약학과를 졸업할 것을 요구하지 않고 있음에도 불구하고, 개정 시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되고 2006. 3. 29. 대통령령 제19425호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 시행령이라 한다) 제3조의2가 한약사시험의 응시자격을 한약학과를 졸업한 자로 제한한 것은 위임의 범위를 벗어났을 뿐더러 법률유보나 평등의 원칙에 반하여 무효이므로, 원고들은 개정 전 시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호로 개정되고 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전 시행령이라 한다) 제3조의2에 따라 한약사 국가시험을 응시할 자격이 있다.

(2) 그런데 현행 약사법 제4조 제2항(당초 2005. 7. 29. 법률 제7635호로 약사법이 개정되면서 제3조의2 제2항으로 도입되었다)은 “한약사면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 준다.”라고 하면서, 그 부칙(2007. 4. 11. 제8365호) 제13조(당초 2005. 7. 29. 부칙 제2조에 의하여 도입되었다)는 1997. 3. 6.을 기준으로 예외적으로 응시자격을 부여하고 있는바, 이는 소급입법에 의하여 원고들의 응시자격을 박탈하는 것으로 헌법에 위반된다고 할 것이다.

(3) 따라서 원고들은 여전히 개정 전 시행령 제3조의2에 따라 한약사 국가시험을 응시할 자격이 있다.

나. 관계법령

약사법

제4조 (한약사 자격과 면허) ① 한약사가 되려는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 보건복지가족부장관의 면허를 받아야 한다. ②제1항에 따른 한약사면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 준다.

부칙 <제8365호, 2007.4.11> 제13조 (한약사 면허부여에 관한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 대학에서 법률 제7376호 약사법중개정법률 제3조의2제2항의 위임에 따른 대통령령 제14319호 약사법시행령중개정령 제3조의2에서 정한 한약 관련 과목을 95학점 이상 이수하고 한약사국가시험에 합격한 자에게는 제4조제2항의 개정규정에도 불구하고 한약사면허를 부여한다.

1. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학 중이던 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자

2. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자

3. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학 중이던 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자

구 약사법(2007. 4. 11 법률 제8365호로 개정되기 전의 것)

제3조의2(한약사의 자격과 면허) ①한약사가 되고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. ②제1항의 규정에 의한 한약사의 면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.

부칙 <제7635호, 2005.7.29> 제2조(한약사 면허부여에 관한 특례) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 대학에서 종전의 제3조의2제2항의 위임에 따른 대통령령 제14319호 약사법 시행령 중 개정령 제3조의2의 개정규정이 정한 한약 관련 과목을 95학점 이상 이수하고 한약사국가시험에 합격한 자에게는 제3조의2제2항의 개정규정에 불구하고 한약사면허를 부여한다.

1. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학 중이던 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자

2. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자

3. 1997년 3월 6일 당시 약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학 중이던 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자

구 약사법(2005. 7. 29. 법률 제7635호로 개정되기 전)

제3조의2 (한약사의 자격과 면허) ① 한약사가 되고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다. ② 제1항의 규정에 의한 한약사의 면허는 대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자로서 학사학위를 교육인적자원부에 등록하고 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.

구 약사법시행령(1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되어 2006. 3. 29. 대통령령 제19425호로 개정되기 전의 것)

제3조의2 (한약사국가시험 응시자격) 법 제3조의2 제2항에서 "대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자"라 함은 한약학과를 졸업한 자를 말한다.

부칙 제1항 (시행일) 이 영은 공포한 날부터 시행한다. 제2항 (한약사시험 응시자격에 관한 경과조치) 이 영 시행 당시 다음 각호의 1에 해당하는 자의 한약사시험 응시자격은 제3조의2의 개정규정에 불구하고 종전의 규정에 의한다.

1. 약학을 전공하는 대학(한약학과를 제외한 학과에 한한다)에 재학중인 자로서 1996학년도이전에 입학한 자

2. 약학을 전공하는 대학을 졸업한 자

3. 약학을 전공하는 대학 외의 대학에 재학중인 자로서 1996학년도 이전에 입학한 자와 약학을 전공하는 대학 외의 대학을 졸업한 자

구 약사법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14446호로 개정되어 1997. 3. 6. 대통령령 제15301호로 개정되기 전의 것)

제3조의2 (한약관련과목) 법 제3조의2 제2항의 규정에 의한 한약관련과목과 이수하여야 할 최소학점은 다음 각호와 같다.

1. 한약의 생산 및 제조관련 학과목(15학점 이상) : 천연물화학 및 실습, 약제학 및 실습 등

2. 한약 조제관련 학과목(30학점 이상) : 본초학 및 실습, 생약학 및 실습, 한약방제학 및 실습, 한약학개론, 한방약리학 등

3. 한약 감정관련 학과목(5학점이상) " 약전(한약부문), 약품분석학 및 실습 등

4. 한약보관 및 유통관련 학과목(5학점이상) ; 한약자원유통학, 한약저장학 등

5. 기타 한의약학 기초 학과목(40학점이상) ; 생화학 및 실습, 약품미생물학 및 실습, 생리학, 독성학, 약사법규, 해부학, 약품화학, 한약한문, 약용식물학 등

다. 판단

(1) 먼저 개정 시행령 제3조의2 및 그 부칙 제2항의 효력에 관하여 보면, 우리나라 보건의료분야의 인력양성제도는 일반적으로 해당 직업분야의 인력을 양성하기 위하여 설치된 대학 또는 학과에서 소정의 학과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 해당 분야별 국가시험을 거쳐 해당 보건의료면허를 부여하는 체계를 취하고 있고, 이와 같이 보건의료인력의 양성을 목적으로 설립한 대학에서 해당 분야를 전공한 자들에게만 해당 국가시험 응시자격을 부여하는 것은, 무엇보다도 보건의료분야의 종사자가 사람의 생명·건강에 직접적인 영향을 미치는 활동을 하기 때문에 주로 전문적 지식의 습득수준만을 가리게 되는 국가시험의 합격을 면허취득의 유일한 요건으로 삼는 것은 양질의 보건의료인력을 확보하기에 충분하지 않으며, 이를 위해서는 해당 분야의 전공교육을 위하여 설립되고 또 양질의 교육에 필요한 실험실습을 위한 시설을 갖춘 대학에서 일정 기간 이상의 실습과정, 인간의 생명·건강과 직결된 업무를 책임 있게 다룰 수 있는 인성의 계발을 위한 교육과정 등을 성공적으로 이수할 것을 면허부여의 추가적인 요건으로 삼을 필요가 있다는 사실과 밀접한 연관이 있다.

그렇다면 인간의 생명·건강에 직접적 영향을 미치는 한약의 조제를 담당하게 될 한약사의 경우에도 마찬가지로 한약조제인력의 양성을 목적으로 설치된 학과에서 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자에 한하여 한약사면허를 부여하기 위한 국가시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하려는 것이 개정 전 법 제3조의2 제2항에 담긴 입법자의 의도라고 보아야 할 것이므로, 개정 시행령 제3조의2는 개정 전 법 제3조의2 제2항의 위임범위 내의 것으로서 유효하다고 할 것이다.

위에서 본 바와 같이 개정 전 법 제3조의2 제2항에서 언급된 '대학에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자'는, 위 법률조항이 신설된 연혁과 한약사제도의 신설배경, 의사·한의사·약사에게 면허를 부여하는 다른 법률조항과의 체계적 연관, 그리고 보건의료인력 양성체계 등을 종합하여 볼 때, '장차 약학대학이나 한의과대학 내에 한약조제 인력의 양성을 목적으로 하여 설치될 학과에서 대통령령이 정하는 한약관련과목을 이수하고 졸업한 자'를 가리키는 것으로 봄이 타당하다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 96헌마226 결정 참조).

따라서 개정 시행령 제3조의2가 한약학과를 졸업한 자만이 한약사시험에 응시할 자격이 있다는 취지로 규정하였다 하여 이를 개정 전 법 제3조의2 제2항의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.

또한, 앞서 본 바와 같이 개정 시행령 제3조의2가 한약학과를 졸업한 자만이 한약사시험에 응시할 자격이 있다는 취지로 규정하였다 하여 이를 법 제3조의2 제2항의 위임범위를 벗어난 것이라고 볼 수 없다고 할 것인데, 원고들은 위 개정 시행령이 시행된 후인 1998. 3.경부터 순천대학교 한약자원학과 등에 입학한 자들로서 개정 시행령이 시행되고 1년이 지난 다음에 입학한 원고들이 개정 시행령 부칙 제2항의 규정으로 인해 차별취급을 받았다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 나아가 약사법 제4조 제2항과 그 부칙(2007. 4. 11. 제8365호) 제13조가 한약사면허를 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자로 한정한 것은 앞서 본 바와 같이 한약사의 업무 영역이 인간의 생명·건강에 직접적 영향을 미치게 된다는 그 특수성을 고려한 것이고, 위 부칙 조항은 개정 시행령 등 시행으로 인하여 신뢰이익을 침해받을 수 있는 국민을 고려한 것이고 보면, 위 조항이 헌법상 평등의 원칙 등에 반하는 것이라 할 수도 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 000 _________________________ 판사 000 _________________________ 판사 000 _________________________