청주지방법원 2009. 7. 23. 선고 2008구합1691 판결 [민간사업자선정처분무효확인]

피고가 2007. 3. 29. 00지구 골프장 조성사업의 민간사업자로 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 선정한 처분은 무효임을 확인한다.

1. 처분의 경위

가. 골프장 조성계획의 수립

(1) 피고는 2004. 11.경 군유지로서 잡종재산인 충북 00군 00면 00리 임야 외 18필지 합계 1,264,860㎡(위 토지는 2005. 6. 3. 모두 같은 리 임야로 합병되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 민자 개발방식으로 회원제 골프장을 조성하여 지방세 수입을 늘리고 고용을 창출하는 등 지역경제를 활성화할 목적으로, 2005년부터 2010년까지 「① 이 사건 토지의 매각을 위한 공유재산관리계획 수립 → ② 이 사건 토지의 매각을 통한 민간사업자 선정 → ③ 도시계획시설결정 → ④ 골프장 사업실시계획 인가 → ⑤ 골프장 착공 및 준공」의 5단계에 걸쳐 골프장조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하되, 이를 위하여 00군청 내 사업추진을 위한 전담팀과 각 과 소속 지원팀, 민간자문단을 구성하고 예산을 편성하는 등 사업계획을 수립하였다.

(2) 피고는 당초 민간 사업자에게 이 사건 토지를 단순히 매각하려고 하였으나, 부동산 가격 상승으로 대체 군유지의 매입이 어려운 점을 감안하여 이 사건 토지를 매각하는 대신 민간 사업자 소유의 00군 소재 다른 토지와 교환하기로 하되, 특혜 의혹을 불식시키기 위하여 공모를 통해 사업자를 선정하는 것으로 계획을 변경하였다.

(3) 참가인 등 4개 회사는 2005. 6. 내지 같은 해 7.경 피고에게 자신들이 보유하고 있는 토지와 이 사건 토지를 교환해달라는 신청서를 개별적으로 제출하였으나, 피고는 2005. 7. 28. 위 신청서류를 모두 반려하면서 추후 공개경쟁 방식으로 사업자를 선정할 것이니 그 절차에 참여하라는 취지로 회신하였다.

나. 피고의 민간사업자 모집 공모

(1) 피고는 2005. 8. 1. 인터넷 홈페이지에 이 사건 사업을 시행할 민간 사업자를 공모한다는 공고하였고, 이어 2005. 8. 4.부터 2005. 8. 8.까지 사업설명 자료를 배부하고 열람시켰다. 그 공고문과 사업설명 자료의 주요 내용은 다음과 같다.

1. 사업명 : 00지구 골프장 조성사업

2. 사업개요

가. 위치 : 충북 00군 00면 00리 산00-0

나. 사업면적 : 1,264,860㎡

다. 주요시설 : 회원제 18홀 규모의 골프장, 부대시설

라. 사업비 : 약 430억 원 (공사비 230억 원, 기타 200억 원)

마. 투자계획 : 2005년 ~ 2010년

바. 시행방법 : 민간투자 사업으로 시행

3. 민간사업자 선정조건

가. 신청자격

○ 골프장 조성사업을 수행할 능력이 있는 법인 또는 법인설립 예정자로 추정공사비와 공사이행보증금을 합한 금액(545억 원)의 100% 이상 재원 확보 가능한 자 중에서 자기자본비율이 위 금액의 80% 이상인 자. * 피고는 사업계획서에 재원조달계획에 관하여 아래와 같이 증빙자료를 첨부하도록 요구하였다. - 자기자본비율은 증빙자료 첨부. 예금일 경우 신청자 명의로 된 예금증명서로 하되, 1개월 이상의 은행거래실적증명서에 기재된 금액. 단, 질권설정 조회확인서가 첨부되어야만 인정하며, 일시적 자금조달은 배제하는 관계로 2005. 1. 1. 이후 입금액은 일시적 자금이 아님을 입증할 수 있는 근거자료를 검토하여 일시적 자금이 아닌 경우에만 인정. 현금은 예금시에만 인정하고 그 외에는 인정 불가. - 타인자본의 경우 담보물 가액을 포함한 입증 가능한 증빙서류 첨부. 금융기관 대출금의 경우 대출기간, 자금용도 적시.

○ 컨소시엄 형태의 신청시는 대표자를 선정 제출하고 외국투자자 및 자본은 배제함.

나. 자격제한 : 사업계획서 접수일 현재 법률에 의해 입찰참가자격이 제한, 정지, 상실된 자. 정당한 사유 없이 사업자 선정을 방해하는 자. 사업신청자가 로비, 비리 등의 사유로 법원 등 관련기관으로부터 처분을 받은 경우.

다. 사업 참여의 기본조건

○ 공사이행보증금 : 추정공사비 230억 원의 50%인 115억 원을 공사이행보증금으로 피고 금고에 현금으로 예치해야 함. 공사이행보증금은 공정률에 따라 이자를 포함하여 반환하고, 공사 중단된 경우 법정원상복구비로 사용함.

○ 환매특약 조건(환매특약은 교환계약과 동시에 체결하고 인허가 불허사유로 환매시 행정절차에 소요되는 법적, 의무적 경비는 청구할 수 없음) - 교환계약 체결일로부터 6개월 내에 도시관리계획입안 미제안시. 다만, 사유가 인정될 경우 1회 6개월에 한하여 연기를 인정함. - 도시관리계획 결정고시일로부터 6개월 이내에 실시계획인가 미신청할 경우와 실시계획인가일로부터 6년 이내 미준공시. - 골프장 목적으로 제공된 날로부터 준공시까지 사업장 매각 및 용도변경할 경우.

○ 계약위반으로 인한 자동해지 : 환매특약 조건에 명시한 사항 위배시. 토지사용승낙기간 만료일까지 공사이행보증금 미예치시.

○ 사업예정지 내 개인분묘, 축사 등 모든 지장물 처리와 사업자 지정 후 골프장 준공까지 모든 인허가 등 행정절차에 소요되는 비용과 책임, 민원해결은 사업자 부담임.

○ 골프장은 18홀 규모를 조성함을 원칙으로 하되, 타당한 사유가 있다고 인정될 경우 00군과 협의하여 규모를 조정할 수 있음

○ 골프장 시공 및 운영자는 골프장 시공 및 운영에 따른 보통기술인력의 80% 이상을 00군에 주민등록을 두고 있는 자를 고용하도록 노력해야 함.

○ 사업시행자는 교환계약 체결일로부터 1개월 이내에 투자실시협약서를 체결해야 함.

4. 교환토지의 조건

가. 교환신청 토지

○ 지방재정법 시행령 제101조(교환대상 토지가 군유지 감정가액의 3/4 이상)에 부합하는 토지로, 공고일 현재 00군 관내에 있는 토지로 한정함.

○ 공고일 현재 신청자 명의로 소유권이전등기를 마친 토지를 원칙으로 하고, 타인 혹은 공유지분으로 되어 있는 토지일 경우 모든 권리행사자, 토지소유자, 공유지분자의 교환신청 및 소유권이전승낙서(인감도장 날인 및 인감증명서 첨부)를 제출해야 함.

나. 교환차액 정산 및 감정평가

○ 00군 소유 토지의 가액이 높을 경우 사업자는 현금 정산하고, 사업자 토지 가액이 높을 경우 차액만큼 토지 분할 후 교환함.

○ 교환대상 재산가액은 감정평가액으로 하되, 피고와 사업자 각각 1개 평가법인을 선정하여 감정 실시함.

5. 민간사업자 선정방법

가. 신청서 접수기한 : 2005. 8. 17.

나. 선정절차

① 기초심사(피고 소속 혁신경제기획단 투자유치팀) : 기초적인 참가자격, 제한 여부 등 기본조건에 부합한 사업자를 서류 심사하여 투자적격심사위원회에 상정함. ② 투자적격심사(별도로 구성된 00군투자적격심사위원회) : 기초심사에서 합격된 사업신청자를 대상으로 사업계획서상 사업계획, 재원조달능력, 골프장 관련 실적 등 사업수행능력을 정밀 검토하여 적격 여부 결정함. 단일 또는 복수업체를 선정하고, 부지에 관한 심의는 제외함. ③ 교환부지 1차 심의(00군 군정조정위원회) : 적격심사 합격자를 대상으로 교환부지에 대한 종합적 비교 검토를 하여 감정평가 여부를 결정함. 투자적격심사 합격업체가 복수일 경우 2순위까지만 선택. ④ 교환부지 2차 심의(00군 군정조정위원회) : 감정평가 후 감정가액이 교환조건인 3/4 이상인 업체를 선정함. 1순위자 조건 충족하지 않을 경우 2순위자 토지에 대해 감정평가함. ⑤ 공유재산관리계획변경승인(00군의회) : 교환계약 체결이 승인될 경우 사업자 선정되고, 부결될 경우 선정 불가함.

6. 피고가 사업자에게 지원하는 사항

○ 사업예정지구 군유지 1필지 1,264,860㎡를 교환계약에 의거 사업자에게 교환 이전함

○ 사업예정지상의 분묘조치 및 진입도로에 포함되는 구거, 도로 등의 매입과 도시관리계획결정고시 및 실시계획인가를 포함한 각종 인허가 업무 등 가능한 범위 내에서 최대한의 행정 지원을 계속해 나갈 계획임.

다. 피고의 민간사업자 선정 심사 및 사업자선정 종료 통보

(1) 신청서 접수 기한까지 원고, 참가인이 대표하는 참가인·주식회사 00주택·0000 주식회사의 컨소시엄(이하 ‘참가인 컨소시엄’이라 한다)을 비롯하여 모두 6개의 법인 또는 컨소시엄이 신청서를 제출하였다.

(2) 이들을 대상으로 피고 소속 혁신경제기획단 투자유치팀 소속 공무원들이 기초심사를 한 결과 참가인 컨소시엄은 그 심사를 통과하였으나, 원고를 비롯한 나머지 신청인들은 모두 심사에서 탈락하였다. 원고의 기초심사 탈락 사유는 자기자본비율 80% 이상 조건을 충족하지 못하였다는 것이었다. 원고는 사업계획서에 재원조달계획으로 원고 명의의 예금 12억 8,900만 원, 원고 소유의 000 000 주식 30만 주(가액 82억 원), 금융기관 융자 449억 3,100만 원을 제시하였으나, 피고는 원고의 재원조달계획상 자기자본이 합계 95억여 원으로 총사업비 중 17%에 불과하여 자기자본비율 80% 이상의 조건을 갖추지 못한 것으로 판정하였다.

(3) 피고는 당초 기초심사에 합격한 복수업체를 대상으로 다음 단계의 투자적격심사를 하고 그 중 1개 또는 2개 업체를 선정하여 부지심의 대상자로 삼으려고 하였으나, 1단계의 기초심사에서 참가인 컨소시엄을 제외한 나머지 신청인들이 모두 탈락해 버리자 경쟁자가 없는 상태에서 굳이 투자적격심사를 거칠 필요가 없다는 이유로 그 절차를 생략하고 곧바로 부지심의 단계로 넘어갔다.

(4) 군정조정위원회가 2005. 10. 4. 소집되어 1차 부지심의를 하였으나, 참가인 컨소시엄이 교환 대상으로 제시한 9필지의 토지 중 전체 면적의 85%를 차지하는 충북 00군 00면 소재 3필지의 임야가 임업생산 및 공익용 보전산지로서 개발가치가 거의 없다는 이유로 심의가 부결되었다.

(5) 피고는 2005. 10. 7. 원고와 참가인 컨소시엄 등 공모 참가자들 전원에게 교환공모에 따른 심사 결과 최종 적합업체가 선정되지 않아 사업자선정계획이 종료되었음을 통보하였다.

라. 참가인의 민원 제기에 따른 민간사업자 선정 절차의 재개시와 민간사업자 선정 통보

(1) 참가인은 2006. 3. 17. 피고에게 ‘민간사업자 모집 공고시 감정평가 결과 3/4 이상인 경우를 교환조건으로 하였을 뿐 개발가치는 따로 요건이 아니었음에도, 개발가치 부족이라는 이유를 들어 부지심의에서 부결한 것은 부당하다’는 취지로 민원을 제기하였다.

(2) 피고는 참가인의 민원을 검토한 결과 2006. 4. 7. ‘애초 공고를 할 때 교환조건으로 감정평가액 3/4 이상 조건만을 제시하였을 뿐 그와 별도로 개발가치 조건을 들지 않았으므로 참가인의 민원이 일부 이유있다’고 판단하고, 사업자 선정 절차를 다시 개시하여 1차 부지심의는 생략한 채 참가인 컨소시엄이 제시한 교환 부지를 감정 평가한 후 2차 부지심의에 회부하기로 결정하였다. 피고와 참가인 컨소시엄이 각각 선정한 감정평가업체의 감정평가 결과 이 사건 토지 대비 교환부지의 가격 비율이 90.5%인 것으로 나타났다. 이에 따라 군정조정위원회는 2007. 1. 25. 열린 2차 부지심의에서 ‘가격조건이 충족되고 기타 저촉사항이 없다’는 이유로 참가인 컨소시엄의 사업자 선정안을 가결하였다.

(3) 00군의회는 2007. 2. 12. 이 사건 사업과 관련하여 공유재산관리계획을 변경하려는 목적에서 임시회를 열었다. 그 자리에서 일부 의원들이 위와 같이 실시한 2개 감정평가업체의 감정가격이 일치하는 점에 관하여 의문을 제기하였고, 결국 그런 사정을 감안하여 이 사건 토지와 교환 부지를 재감정한 후 그 결과에 의하더라도 가격조건이 충족되는 것을 조건으로 토지 교환을 승인하였다.

(4) 이에 따라 다시 감정을 실시한 결과 이 사건 토지 대비 교환부지 가격의 비율이 84.09%로 평가되자, 피고는 2007. 3. 28. 참가인에게 ‘참가인 컨소시엄이 장연골프장 조성사업의 민간사업자로 선정되었음’을 통보하였다(이하 ‘이 사건 민간사업자 선정통보’라 한다).

마. 감사원의 사업 추진 부적정 통보와 그 후의 사업 경과

(1) 피고는 2007. 4. 11.부터 같은 해 5. 11.까지 이 사건 사업의 민간사업자 선정과 관련하여 감사원의 감사를 받았다. 감사원은 2008. 4. 3. 아래와 같은 점을 지적하며 ‘사업자 적격 여부와 토지교환 조건 충족 여부 등을 재검토하는 등 이 사건 사업을 공정하고 투명하게 추진하는 방안을 마련하기 바란다’는 취지로 피고에게 부적정 통보를 하였다.

1. 기초심사업무 처리 부적정

- 참가인 컨소시엄 사이에 컨소시엄 약정서 등이 제출되지 않았음에도 참가인 컨소시엄을 공동사업자로 인정함. - 참가인 컨소시엄이 제시한 재원조달계획 중 참가인 컨소시엄의 법인 자본금은 법인 자금의 원천일 뿐 이 사건 사업을 위한 재원이 아니며, 참가인 대표이사 소유로 제시한 00시 00구 00동 대지(가액 160억 원)는 참가인 대표이사가 위 토지를 매수하고 계약금만 납입한 상태이므로, 이를 모두 제외하면 참가인 컨소시엄의 재원은 435억 원으로 재원조달기준에 미달함에도 불구하고 이를 모두 포함시켜 참가인 컨소시엄이 기초심사를 통과함. - 교환 부지 중 타인 소유 토지에 관하여 소유권이전승낙서가 일부 누락되었음에도 이를 간과하고 교환부지로 인정함.

2. 투자적격심사절차 불이행 : 피고의 공고 내용에 따르면 기초심사를 통과한 사업자는 반드시 투자적격심사를 거쳐야 함에도, 기초심사결과 1개 업체만 통과하였다는 이유로 부당하게 투자적격심사 절차를 생략함.

3. 사업재추진 부적정 : 군정조정위원회 1차 부지심의에서 참가인 컨소시엄 선정에 대하여 부결처리 하고 사업자선정 종료를 공식 통보하였으므로, 위 심의에 하자가 없는 한 이를 번복하면 안 됨에도 불구하고 이를 번복하여 1차 부지심의 재심의 절차를 생략한 채 2차 부지심의에 상정하였으며, 사업자 재공모 절차를 거치지 않은 채 참가인 컨소시엄만을 상대로 사업자 선정 절차를 다시 추진함.

4. 참고사항 : 1차 감정평가 당시 교환대상부지 중 6필지의 감정평가액이 동일한 점, 군유지 가격 대비 사유지 가격의 비율이 개별공시지가의 경우 62%인데 반해 1, 2차 감정평가 80~90%인 점, 감사원이 한국감정원에 김정평가를 의뢰한 결과 비율이 59%인 점 등에 비추어 토지교환조건을 충족했는지 여부가 불확실함.

(2) 피고는 감사원 통보 내용에 관하여 변호사 등 법률전문가의 자문을 거친 후, 기존 사업자선정결정을 취소하고 처음부터 다시 사업자선정 절차를 진행하는 것이 아니라, 감사원에서 지적한 자격요건에 관하여 참가인으로부터 추가 보완자료를 제출받는 방식으로 일부 미비점을 보충하고 그대로 사업을 진행하기로 결정하였다. 그래서 피고는 참가인으로부터 사업약정서, 재원조달계획서, 소유권이전승낙서 등 보완자료를 제출받은 뒤 2008. 9. 17. 참가인과 이 사건 토지에 관하여 교환계약을 체결하였다.

(3) 참가인은 2009. 3. 9. 피고에게 골프장 조성을 위한 군관리계획결정(용도지역 변경 및 도시계획시설) 입안 제안서를 제출하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증 내지 갑 제14호증, 을 제1호증 내지 을 제106호증의 10의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 원고는 이 사건 민간사업자 선정통보가 행정처분임을 전제로 그 절차상 큰 하자가 있음을 들어 처분의 무효를 주장하고 있고, 이에 대하여 피고는 다음과 같이 본안 전 항변을 한다.

(1) 이 사건 민간사업자 선정통보 행위는, 피고가 사경제주체로서 사법상 교환계약을 체결하기 위하여 상대방을 고른 것에 불과할 뿐 행정청의 공권력 행사로 볼 수 없으므로 행정소송으로 다툴 수 있는 행정처분이 아니다.

(2) 원고는 이 사건 공모 당시 자기자본비율 80% 이상의 조건을 갖추지 못했으므로, 혹시 참가인에 대한 이 사건 민간사업자 선정통보가 실효된다고 하더라도 원고가 민간사업자로 선정되는 것은 불가능하기 때문에 이 사건 민간사업자 선정통보의 무효 확인을 구할 소의 이익이 없다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 민간사업자 선정통보 행위가 행정처분인지 여부

㈎ 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고의 이 사건 민간사업자 선정통보는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관련 법령에 근거하여 정식으로 사업시행자 지정처분을 한 것이 아니라, 골프장 조성에 관한 군계획시설 결정 등을 하기에 앞서 골프장조성사업을 시행할 능력이 있는 사업자를 미리 선정하여 그 사업자에게 골프장 부지인 이 사건 토지의 소유권을 교환계약을 통해 넘겨주기 위하여, 공모 방식으로 교환계약 체결의 상대방을 선정한 것에 불과하다. 그런데 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전면 개정되기 전의 것, 이하 같다) 또는 구 공유재산 및 물품 관리법(2008. 12. 26. 법률 제9174호로 개정되기 전의 것)에 따라 지방자치단체가 잡종재산에 관하여 교환계약을 체결하는 행위는 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 행하는 사법상의 계약이지 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으므로(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다56150 판결, 대법원 1986. 6. 24. 선고 86누171 판결 등 참조), 계약 체결에 앞서 계약의 당사자를 선정하는 것 역시 특별한 사정이 없는 한 행정처분이라고 볼 수 없다.

다만, 이 사건의 경우 일반적으로 지방자치단체가 체결하는 잡종재산의 단순한 교환계약과는 달리, 피고와 교환계약을 체결한 사업자는 이후 군계획시설결정, 사업자지정, 사업계획승인 등 골프장 조성을 위한 일련의 행정처분을 받아 골프장조성사업을 시행하게 되고, 피고가 공모 당시 이미 위와 같은 일련의 과정에서 행정적 지원을 하겠다고 약속하였으므로, 이 사건 교환계약의 대상자를 선정하는 것은 단순히 그 대상자와 교환계약을 체결하고 그 계약을 이행하는 것만을 염두에 둔 것이 아니라, 나아가 실질적으로 골프장사업시행자의 결정 및 추후 관련된 일련의 행정처분을 예정하고 있다는 점에서 통상의 경우와는 다른 특수성이 있다고 할 수 있다. 따라서 이런 특수한 사정을 감안할 때 과연 이 사건 민간사업자 선정통보를 통상의 경우와 달리 행정처분으로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이다.

㈏ 그러나 앞서 본 증거 및 사실관계에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 민간사업자 선정통보는 행정소송의 대상인 행정처분이라고 볼 수 없다.

① 이 사건 사업의 내용은 피고가 관내에 골프장을 조성하려는 것이다. 그런데 피고가 계획한 골프장은 공공시설이 아니라 민간 사업자의 자본으로 설치 운영되는 순수한 사설 회원제 골프장이다. 피고는 관내에 대중골프장을 만들어 지역주민의 손쉬운 접근을 통한 여가선용 및 체력증진을 목적으로 하는 등 직접 공공복리를 증진시키려는 것이 아니라, 단지 골프장 운영에 따른 지방세 세수입 증대 및 고용 창출 효과를 노리고 이 사건 사업을 계획하였다. 따라서 피고는 공공성이 있는 사회기반시설을 민간투자의 방법으로 조성하는데 적용되는 사회기반시설에 대한 민간투자법에 따라 우선협상대상자 지정, 우선협상대상자와 협약 체결, 수의계약에 따른 토지소유권 이전 등의 절차를 밟지 않고[우선협상대상자는 같은 법에 의하여 타인의 토지출입·일시사용·장애물변경제거권이 인정되고(제18조), 국공유재산을 무상으로 사용, 수익할 수 있으며(제19조 제3항), 필요한 경우 토지를 수용, 사용할 수 있는 등(제20조 제1항) 우선협상대상자에게 특정한 권능이 부여된다], 단순히 구 지방재정법이 정한 요건을 갖추어 잡종재산에 관하여 교환계약을 체결하는 형식을 통해 이 사건 토지를 사업자에게 이전하려는 것이었다.

② 이 사건 민간사업자 선정통보에 따라 참가인 컨소시엄은 향후 이 사건 토지를 취득함으로써 골프장사업을 시행할 수 있는 토대를 마련하게 되겠지만, 교환계약 체결 후의 군계획시설결정, 사업자지정 및 사업계획승인, 골프장 건설 등 일련의 구체적인 절차는 모두 참가인 컨소시엄의 비용과 노력으로 진행하여야 하고, 만일 참가인 컨소시엄이 관련 법령의 요건을 갖추지 못하면 결국 피고로부터 사업자지정처분 등을 받지 못하여 당연히 골프장 사업을 진행할 수 없게 되며, 그 과정에서 이 사건 민간사업자 선정통보를 받은 것은 위와 같은 법정 요건을 갖추었는지 여부와는 법률상 전혀 별개의 문제로서 추후의 골프장 사업 추진을 담보하여 주는 것이 아니다.

③ 피고는 ‘사업자가 교환계약 체결일로부터 6개월 내 군관리계획입안 미제안시, 군관리계획 결정고시일로부터 6개월 내 실시계획인가 미신청시, 실시계획인가일로부터 6년 내 골프장 미준공시, 사업장을 다른 용도로 사용하거나 매각할 경우’ 등의 조건이 충족된 때에는 이 사건 토지의 소유권을 회복할 수 있으나, 이는 법령의 규정에 의한 것이 아니라 교환계약 체결시의 환매특약 때문에 가능한 것이다. 즉, 참가인 컨소시엄이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의해 정식으로 사업시행자로 지정되기 전까지, 피고는 교환계약과 환매특약이라는 사법상 계약 법리에 의하지 않고 공권력의 행사로서 시정명령 등을 통해 원고의 이 사건 토지 이용관계에 개입할 수 없다.

㈐ 따라서 혹시 이 사건 민간사업자 선정 과정에 절차 및 내용상 하자가 있다면 사법관계를 다루는 민사소송을 통하여 그 선정행위의 효력을 다투어야 하지, 이 사건 민간사업자 선정통보가 행정처분임을 전제로 행정소송으로서 그 무효 확인을 구하는 것은 허용되지 않는다.

(2) 원고의 당사자 적격 유무

㈎ 인허가 등 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어 일방에 대한 허가처분이 타방에 대한 불허가로 귀결될 수밖에 없는 때에는 허가 등 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이나, 다만 구체적인 경우에 있어 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86누97 판결 등 참조).

㈏ 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 사업 공고 당시 제시된 신청자격 중 재원조달능력에 관한 부분(추정공사비와 공사이행보증금을 합한 금액 545억 원의 100% 이상 자금조달이 가능한 자 중 자기자본비율이 위 금액의 80%인 자)을 충족하지 못하여 기초심사과정에서 탈락하였고, 이와 달리 원고에 대한 위 기초심사가 잘못 되었음을 인정할 만한 아무런 자료도 없다. 따라서 가사 참가인에 대한 이 사건 민간사업자 선정통보에 처분성이 인정되고 나아가 그 처분의 효력을 부정할 만한 특별한 사정이 존재한다고 하더라도, 원고는 어차피 신청자격 미달로 사업자로 선정될 수 없는 입장이었으므로 이 사건 민간사업자 선정통보의 무효 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

3. 결론

이 사건 소는 어느 모로 보나 부적법하므로 각하한다.