울산지방법원 2013. 6. 20. 선고 2012구합2676 판결 [영업정지처분취소 등]

피고가 2012. 10. 31. 원고에게 한 사업정지 1개월 및 고발 처분을 취소한다(원고가 청구취지에 기재한 ‘영업정지’는 ‘사업정지’의 오기로 보인다).

1. 처분의 경위

가. 주식회사 A(이하 ‘A’라 한다)는 1997. 4. 10. 피고로부터 관광진흥법에 따른 유원시설업 허가를 받아 울산 울주군에서 범퍼카, 회전목마 등의 유기시설이나 유기기구(이하 A가 운영해 온 유기시설이나 유기기구를 통틀어 ‘이 사건 유원시설’이라 한다)를 설치하여 운영하여 왔다.

나. 피고는 2012. 10. 31. A에게, A가 유기시설 및 유기기구를 타인에게 경영하도록 하였고 유원시설업 허가사항의 변경신고를 하지 않아 관광진흥법 제5조 제3항, 제11조 제1항 제4호, 관광진흥법 시행규칙 제10조 제2항을 위반하였다는 사유로, 사업정지 1개월 및 고발 처분(위 처분들 중 사업정지 1개월 처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

다. 한편, A는 2011. 7. 19. 회생절차가 개시되어 관리인으로 D이 선임되었다가, 2013. 1. 3. 관리인이 B으로 변경되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 고발 처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부

가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 비권력적인 사실행위 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결 참조). 그런데, 이른바 고발은 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아니고(대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결 참조), 피고가 유원시설업 운영을 감독하고 관광진흥법을 집행하는 자의 지위에서 관광진흥법위반 혐의자를 관할 수사기관에 고발하는 행위는 수사기관에 대하여 형벌권 행사를 요구하는 행정기관 상호간의 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 못한다.

나. 따라서 이 사건 소 중 피고가 한 고발처분에 대하여 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

1) A는 관광진흥법을 위반한 사실이 없다.

가) A와 E, F 등 사이에 이 사건 유원시설 내 유기시설의 설치·운영에 관하여 체결한 계약상 임대보증금, 영업수수료 등의 지급약정은 A가 E 등에게 유기시설의 설치·관리·영업에 대한 보수를 효율적으로 지급하기 위한 방식이고, A가 유기시설의 관리인과 종업원을 직접 채용하였으며, 종업원의 근무도 A의 지시·감독을 받도록 되어 있으므로, A가 E 등에게 유기시설을 위탁경영하도록 한 것이 아니라 A가 직접 경영하였다.

나) A는 2009. 2. 18.부터 2010. 6. 10.까지 유원시설업 허가사항의 변경신고를 하였고, 이번에도 2012. 11. 5. 변경신고를 하는 등 변경신고 의무를 충실히 이행하였다.

2) 가사 A가 관광진흥법을 위반한 사실이 있다고 하더라도, 유기시설을 타인에게 경영하게 한 것은 유기시설을 보다 안전하게 전문적으로 설치·관리·운영하기 위하여 행해진 점, A가 25년간 유원시설업을 영위하면서 달리 법을 위반한 전력이 없는 점 등을 감안하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용하였거나 이익교량의 원칙에 위배되어 위법하다.

나. 관계 법령

별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

다. 판단

1) 유기시설 및 유기기구의 타인경영 여부

가) 인정 사실

(1) A는 2011. 4. 30. E과 사이에, E이 이 사건 유원시설 내에 유기시설 및 유기기구 4종(라이온킹, 미니바이킹, 공포의 집, 기차놀이)을 설치하여 운영하고, A에게 매월 임대료로 50만 원, 영업수수료로 매출액의 33%를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

(2) A는 2012. 10. 4. F와 사이에, F가 이 사건 유원시설 내에 유기시설 및 유기기구 2종(트라이웨이, 페달보트)을 설치하여 운영하고, A에게 매월 300만 원의 임대료 및 단체고객 수익분의 35%를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

(3) A는 2011. 4.경 G 주식회사(이하 ‘G’라 한다)와 사이에, G가 이 사건 유원시설 내에 유기시설 및 유기기구 4종(범퍼카, 바이킹, 회전목마, 레이스카)를 설치하여 운영하고, A에게 영업수수료로 매월 매출액의 35%를 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

(4) A와 E 등은 위 각 계약에서 E 등이 운영할 유기시설에 투입될 종업원을 A가 심사하여 채용하고 지시·감독을 하며, A가 종업원의 교체를 요구할 경우 E 등은 이에 대한 조치를 취해야 한다고 약정하였다.

(5) 한편, 종업원들의 제반비용은 E 등이 부담하였고, G는 자기의 명의로 유기시설(바이킹, 범퍼카, 회전목마, 레이스카)에 대한 보험계약을 체결하고 보험료를 납부하였다.

(6) 위 범퍼카, 바이킹, 미니바이킹, 회전목마, 라이온킹, 레이스카는 관광진흥법에 따른 안전성검사 대상 유기시설 및 유기기구에 해당한다. [인정 근거] 갑 제4호증의 1, 2, 3, 을 제1호증의 1, 2, 제3, 5, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 위 인정 사실에 따르면, 비록 A가 E 등에 대하여 종업원의 채용 및 관리에 관여할 권리를 갖는다고 하여도, 위 각 계약의 주된 내용 즉, E 등이 유기기구 및 유기시설을 설치하여 운영하고 A에 매출액에 비례한 운영수수료 등을 지급하기로 약정한 점 등을 종합하면, 위 각 계약들은 유기시설 및 유기기구의 위탁경영에 관한 계약으로 봄이 타당하고, 위 유기시설 및 유기기구는 안전성검사 대상 유기시설 및 유기기구로서 관광진흥법 제11조에 따라 타인 경영 및 처분과 위탁 경영 대상에서 제외되어 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 유원시설업 허가사항 변경신고 의무 불이행 여부

가) 인정 사실

(1) A는 2011. 12. 12. 씽씽페달보트, 2012. 8. 10. 코인라이더, 인형뽑기, 미니기차, 2012. 9. 5. 오리배, 멜로디펫 등의 안전성검사 비대상 유기시설 및 유기기구를 설치하였다.

(2) A는 2009. 2. 18. 및 2010. 6. 10. 피고에게 안전성검사 대상 유기기구의 신설·이전·폐기에 관한 변경허가를 받았을 뿐, 안전성검사 비대상 유기시설 및 유기기구 수의 변경에 관한 변경신고를 하지 않고 있다가 2012. 11. 5. 안전성검사 비대상 유기시설 및 유기기구의 수를 기존의 19대에서 23대 신설하고 3대 폐기하여 총 39대로 변경한다는 내용의 변경신고를 하였다. [인정 근거] 을 제1호증의 1, 2, 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 위 인정 사실에 따르면, A는 2011. 12.부터 2012. 9. 5. 사이에 안전성검사 비대상 유기시설 및 유기기구를 설치하여 그 수의 변경이 있었음에도 30일 이내에 변경 신고를 하지 않음으로써 관광진흥법 제5조 제3항, 관광진흥법 시행규칙 제8조 제2항 제3호에 따른 안전성검사 비대상 유기시설 및 유기기구의 수의 변경시에 하여야 하는 변경신고 의무를 위반하였다.

3) 재량의 일탈·남용 및 이익교량의 원칙 위배 여부

가) 관광진흥법은 유원시설업을 허가사항으로 규정하면서(제5조), 설치·운영하려는 유기시설 및 유기기구에 대해 안전성검사 비대상인지 여부의 확인을 받아야 하고 안전성검사 대상으로 분류된 것에 대해서는 안전성검사를 받도록 하고 있으며(제33조), 안전성검사 대상 유기시설 및 유기기구에 대해서는 타인에게 경영하도록 하는 것을 금지하고 있다(제11조). 이와 같은 규정을 둔 취지는 다중이 이용하는 유원시설 내에서 이용자의 안전에 중대한 영향을 미칠 수 있는 유기시설 및 유기기구에 대해서는 자격을 갖춘 허가받은 운영주체에 의하여만 운영되게 함으로써 그 안전성을 높이려는 것으로 볼 수 있는바, 이에 반하여 오히려 안전성·전문성을 제고하기 위하여 위탁경영을 한 것이라는 취지의 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

나) 또한 관광진흥법 제35조 제1항 제5호, 동법 시행령 제33조 제1항 별표2의 2. 개별기준 아.항에 따르면 안전성검사 대상 유기시설을 타인에게 경영하게 한 경우, 1차 위반시 사업정지 1개월 처분을 하도록 규정하고 있는데, 이 사건에서 A는 E, F, G에게 A가 운영하는 거의 모든 안전성검사 대상 유기시설의 경영을 위탁하였고, A의 이러한 위탁경영은 오래전부터 계속되어 온 것으로 보이는 점, A는 별도의 제재처분 사유가 되는 안전성검사 비대상 유기시설 및 유기기구의 수의 변경신고도 계속 불이행해 온 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고가 위 처분기준에서 감경을 하지 않고 그대로 처분한 것에 재량의 일탈·남용이 있다거나 이익교량의 원칙을 위배하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

이 사건 소 중 고발처분의 취소를 구하는 부분은 각하하고, 사업정지 1개월 처분의 취소를 구하는 부분은 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.