부산지방법원 2013. 4. 4. 선고 2012구합5153 판결 [영업시간제한 및 의무휴업일지정처분 무효확인 혹은 취소]

주위적 청구취지 : 피고가 2012. 4. 30. 원고에 대하여 한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 처분은 무효임을 확인한다. 예비적 청구취지 : 주문 제2항과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 부산 수영구 C에서 유통산업발전법상 대규모점포를 운영하는 법인이다.

나. 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정된 유통산업발전법에는 시장·군수·구청장(이하 ‘시장 등’이라고 한다)이 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모점포(이하 ‘대규모점포 등’이라고 한다)에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서의 영업시간 제한 및 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서의 의무휴업을 명할 수 있도록 하고, 이에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하는 내용의 규정(제12조의2)이 신설되었다.

다. 부산광역시 수영구의회는 2012. 4. 26. 위와 같은 규정의 신설에 따라 부산광역시 수영구 유통기업상생발전 및 전통상업보존구역 지정 등에 관한 조례에 대규모점포 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간을 제한하고 매월 두 번째, 네 번째 일요일을 의무휴업일로 지정하는 내용을 제13조의2로 신설하는 조례개정안을 의결(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)하였다.

라. 피고는 2012. 4. 30. 원고에게 아래와 같은 내용을 통보하고(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 2012. 5. 4. 이 사건 조례를 공포하였으며, 이 사건 조례는 2012. 6. 1.부터 시행되었다.

■「대형마트 및 준대규모점포 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 시행」알림 대규모 유통업자에 비해 상대적으로 열세인 전통시장과 중소유통업자의 권익을 한층 보호하고 또한 대형마트 등에 근무하는 근로자들의 건강권을 보호하기 위하여 다음과 같이 「대형마트 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일을 지정 시행」하오니, 주민들의 혼란이 없도록 홍보 및 시행에 만전을 기하여 주시기 바랍니다. □「영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 시행」개요 〇 시행근거 •「유통산업발전법」제12조의2 (2012. 1. 17. 개정 공포) •「유통산업발전법 시행령」 제7조의2 (2012. 4. 10. 개정 공포) •「부산광역시 수영구 유통기업상생발전 및 전통상업보존구역 지정 등에 관한 조례」 (2012. 5. 1. 개정 공포 예정) 〇 시행일 : 2012. 6. 1.부터 시행 〇 규제대상 : 4개소 • 대형마트(2개소) : 메가마트 남천점, 코스트코홀세일 부산점 • 준대규모점포(2개소) : 홈플러스 익스프레스 광안점, 지에스리테일 수영점 〇 규제내용 • 영업시간 제한 : 오전 0시부터 오전 8시까지 • 의무휴업일 : 매월 둘째주 일요일과 넷째주 일요일 〇 과태료 부과(영업제한 시간에 영업을 한 자 및 의무휴업명령을 위반한 자) • 1차 : 1천만 원, 2차 : 2천만 원, 3차 이상 : 3천만 원

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증 내지 제3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안전 항변에 대한 판단

가. 처분성 인정 여부

먼저 피고는, 이 사건 처분은 이 사건 조례가 시행될 것이라는 사실을 알려 주는 사실의 통지에 불과하고, 원고의 법률상 지위에 어떠한 변동도 일으키지 않으므로 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없어 그 무효확인 또는 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 유통산업발전법 제12조의2 및 이 사건 조례에 의하면 구청장인 피고가 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한이나 의무휴업을 명하게 되는 것이고, 비록 이 사건 처분이 이 사건 조례의 시행 및 그 내용을 알리는 형식이기는 하나 그 실질은 피고가 직접 이 사건 조례에 따라 원고에게 영업시간 제한 및 의무휴업을 명하는 것과 다르지 않으므로, 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익의 소멸 여부

다음으로 피고는, 가사 이 사건 처분의 처분성이 인정된다고 하더라도 피고가 이 사건 처분을 철회함으로써 이 사건 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 소멸되었으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 살피건대, 을 제7호증의 2의 기재에 의하면, 피고가 2012. 12. 31. 원고에게 2013. 1. 2.부터 이 사건 처분을 철회한다는 것을 통지한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 갑 제6호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2012. 9. 28.과 2012. 10. 15. 원고에게 이 사건 처분에 위반하여 의무휴업일인 2012. 9. 9.과 2012. 9. 23.에 영업을 하였다는 이유로 각 10,000,000원의 과태료 부과처분을 하였고, 원고는 위 각 과태료 부과처분에 대하여 이의신청을 한 사실을 인정할 수 있는바, 행정행위의 철회는 장래를 향하여 효력을 가질 뿐이어서 이 사건 처분이 철회되었다고 하더라도 위 과태료 부과처분은 일응 유효하게 존속하는데, 이 사건 처분이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 내려진 위 각 과태료 부과처분 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 위와 같이 이 사건 처분이 철회되었다고 하더라도 이 사건 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

주위적 및 예비적 청구를 함께 본다.

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 처분에는 아래와 같은 하자가 있어 위법하다고 주장하면서, 주위적으로 그 하자가 중대·명백하다는 이유로 무효확인을 구하고, 예비적으로 그 취소를 구한다.

1) 절차적 하자 주장

이 사건 처분은 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항(처분의 사전통지), 제22조 제3항(의견청취), 제26조(고지)에 규정된 절차를 거치지 아니하였다.

2) 실체적 하자 주장

가) 이 사건 조례는 이 사건 처분 이후인 2012. 5. 4. 공포되고 2012. 6. 1.부터 시행되었으므로 피고는 이 사건 조례의 공포·시행 이전에 아무런 근거 없이 이 사건 처분을 하였다.

나) 이 사건 처분의 근거인 이 사건 조례는 모법인 유통산업발전법 제12조의2에 반하여 행정청이 재량권을 행사할 여지를 없애버린 위법한 조례일 뿐만 아니라, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 위 법규정에 의하여 주어진 재량권을 전혀 행사하지 아니하였다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 유통산업발전법 제12조의2의 취지

앞서 본 바와 같은 내용의 유통산업발전법 제12조의2가 신설된 것은 대기업이 운영하는 대규모점포 등의 지역상권 진출로 피해를 입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호를 위해 시장 등이 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 대규모점포 등에 대하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업을 명할 수 있도록 하기 위해서이다. 유통산업발전법 제12조의2에 의하면 시장 등은 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업과 관련하여 위와 같은 조치가 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한지에 대한 판단의 여지를 가지고 있을 뿐만 아니라, 그 판단에 따른 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행 여부에 관한 재량권도 가지고 있으며, 위 조치의 시행과 관련하여서도 영업시간 제한의 경우 오전 0시부터 오전 8시까지, 의무휴업일의 경우 월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 특정 시간대 또는 특정 일(휴일 포함 여부까지)을 지정하여 시행할 수 있는 재량권 또한 가지고 있다. 이와 같이 유통산업발전법이 시장 등에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행에 대한 판단의 여지 내지 재량권을 부여하고 있는 취지는 영업시간 제한 및 의무휴업이 지역상권이나 소상공인들의 보호를 목적으로 하는 것이나 다른 한편 원고와 같이 대규모점포를 운영하고 있는 자들의 영업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므로 시장 등에게 이를 정당화 할 수 있는 공익상의 필요와의 충분한 형량을 거쳐 위와 같은 조치를 시행하도록 하는 데 있다. 그리고 유통산업발전법에서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 한 것은 지방자치단체 권력의 한 축이자 지방자치단체장과 마찬가지로 지역사회의 실정에 정통한 지방의회로 하여금 위와 같이 시장 등이 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 필요한 세부적인 절차와 방법 및 기준을 정하도록 함으로써 위 조치의 시행에 적절히 관여할 근거를 마련해 준 것이라 할 수 있다. 따라서 유통산업발전법이 예정하고 있는 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 조치의 시행 방법은 시장 등이 위와 같은 조치를 시행하는 것이 건전한 유통질서의 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한지에 대한 충분한 검토를 거친 후 조치의 시행 여부 및 범위를 정하여 실시하되, 그 과정에서 조례가 정한 세부적인 절차, 방법 및 기준에 따라야 한다는 것이다. 한편 시장 등이 위와 같은 조치를 시행하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 밖에 다른 법령, 특히 행정청이 행정처분을 함에 있어 원칙적으로 준수해야 할 행정절차법상의 각종 절차를 거쳐야 함은 당연하다고 할 것이다.

2) 절차적 하자 주장에 대한 판단

가) 구 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항 내지 제4항에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필요적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있도록 규정하고 있으므로, 행정청이 침해적 행정처분을 함에 있어서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 등 참조). 살피건대, 피고의 이 사건 처분은 원고에게 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함으로써 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 제한하는 것으로서 결국 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분인바, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 구 행정절차법 제21조 제1항, 제22조, 제26조에 의하여 원고에게 처분의 사전통지를 하고, 의견제출의 기회를 주어야 하며, 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 고지하여야 함에도 피고가 이러한 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

나) 이에 대하여 피고는, 이 사건 처분이 구 행정절차법 제3조 제2항 제1호에서 정한 ‘국회 또는 지방의회의 의결을 거치거나 동의 또는 승인을 얻어 행하는 사항’에 해당하여 행정절차법이 적용되지 않고, 가사 행정절차법이 적용된다고 하더라도 이 사건 처분의 경우 구 행정절차법 제21조 제4항 제3호, 제22조 제4항에 규정된 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하여 사전통지 및 의견제출 절차를 거칠 필요가 없으며, 또 이 사건 처분은 법령상 확정된 의무에 따른 처분이므로 의견제출 기회를 부여할 필요가 없다고 주장한다. 살피건대, 구 행정절차법 제3조 제2항 제1호에 의하여 행정절차법의 적용이 배제되는 경우란 행정청이 처분·신고·행정상 입법예고 및 행정지도 등을 함에 있어 그의 시행 자체에 관하여 국회 또는 지방의회의 의결·동의·승인을 얻어 행하는 경우를 말하는 것이므로 지방의회가 의결한 조례에 따라 피고가 향후 개별적인 처분을 하는 경우까지 행정절차법의 적용이 배제된다고 볼 수는 없고, 이 사건 처분은 원고에 대하여 영업시간을 제한하고 의무휴업을 명하는 것으로서 그 성질상 처분의 사전통지 또는 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어려우며, 또 피고의 처분에 의하여 비로소 원고에게 영업시간 제한 및 의무휴업 의무가 발생한다는 점에 비추어 보면 이 사건 처분이 법령상 확정된 의무에 따른 처분이라고 보기도 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3) 실체적 하자 주장에 대한 판단

가) 원고의 첫 번째 주장에 관하여 본다.

살피건대, 피고의 원고에 대한 이 사건 처분의 근거가 되는 유통산업발전법은 이 사건 처분 이전에 이미 시행되고 있었을 뿐만 아니라, 일반적으로 행정청이 행정처분을 함에 있어 그 처분의 효력발생일을 처분일 이후로 정하는 부관을 붙이는 것은 얼마든지 가능한데, 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 조례는 이 사건 처분이 있기 이전인 2012. 4. 26. 부산광역시 수영구의회에서 의결되어 피고에게 이송되었고, 이 사건 처분에는 원고에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 효력 발생일을 위 처분일인 2012. 4. 30.이 아니라 이 사건 조례의 공포 예정일인 2012. 5. 1.로부터 한 달 후인 2012. 6. 1.로 명시하고 있는 이상, 피고가 이 사건 조례의 공포·시행 이전에 이 사건 처분을 하였다는 사정만으로 이 사건 처분이 위법하다고는 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 원고의 두 번째 주장에 관하여 본다.

개별 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법취지에 반하게 되는 결과를 가져오는데다가 지방자치법에서는 지방의회와 지방자치단체의 장에게 각각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없으므로 위와 같은 조례는 위법하여 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조). 살피건대, 유통산업발전법 제12조의2는 시장 등에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함에 있어 그 필요성 판단과 시행 여부 및 범위설정에 대한 재량권을 부여하고 있음에도, 이 사건 조례는 특별한 부가요건도 없이 피고에게 위 법규정에 따른 대규모점포 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 강제하고 있는바, 이는 유통산업발전법이 시장 등에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업의 시행과 관련한 판단의 여지 내지 재량권을 부여함으로써 공익상의 필요와의 충분한 형량을 할 수 있도록 한 취지에 반하여 위 법 규정에 따라 부여된 피고의 판단재량을 박탈하는 것이므로, 이 사건 조례는 위법하여 그 효력이 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 조례를 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다. 이에 대하여 피고는 이 사건 조례가 아닌 유통산업발전법에 근거하여 위 법률에 의해 부여받은 재량의 범위 내에서 이 사건 처분을 하였다는 취지로 주장하기도 하나, 피고가 한 이 사건 처분의 내용 및 형식 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 해당 조례의 공포·시행에 따라 이루어진 것으로 보일 뿐이므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4) 위 각 하자가 중대·명백한지 여부에 대한 판단

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이고(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체판결 등 참조), 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장, 입증할 책임이 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결 등 참조). 살피건대, 통상 조례 등이 헌법이나 법률에 위반된다는 사정은 그 조례 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원의 판결이 선고되지 아니한 상태에서는 그 규정의 위헌 내지 위법 여부가 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없으므로, 무효인 이 사건 조례에 근거하여 이 사건 처분이 이루어졌다는 사정이 중대한 하자에 해당한다고 볼 수 있음은 별론으로 하더라도 이를 객관적으로 명백한 하자라고 볼 수는 없고, 또한 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 사전통지, 의견제출 기회 및 불복고지 등에 관한 절차를 거치지 아니하였다는 사정이 객관적으로 명백하고 중대한 하자에 해당한다고 보기도 어려우므로, 이 사건 처분이 당연무효에 해당한다고 볼 수는 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 처분의 하자가 중대·명백하다는 이유로 그 무효확인을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없고, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 예비적 청구는 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.