대전지방법원 2015. 11. 4. 선고 2015가합1080 판결 [보증금]

피고는 원고들에게 215,518,908원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

**이유**

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

원고들은 토목공사업, 건축공사업 등 건설업을 영위하는 주식회사이고, 피고는 건설산업기본법 제54조에 근거하여 설립된 건설업자 상호간의 협동조직으로서, 같은 법 제56조 제1항에 따라 조합원이 건설업을 운영할 때 필요한 입찰보증, 계약보증, 선급금보증 등 각종 보증과 자금 융자 등의 사업을 영위하는 법인이다.

나. 원고들과 대전지방조달청 사이의 공사도급계약 체결

원고들은 공동수급체를 결성하여 2013. 12. 31. 대전지방조달청과 세종특별자치시에 위치한 Z 평가원 청사 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)에 관하여 발주처 Z 평가원, 계약금액 8,171,932,990원(부가가치세 포함), 공사기간 2014. 1. 7.부터 2015. 6. 30.까지로 정한 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 공사도급계약에 있어서 원고들의 공동수급체 지분율은 원고 A 주식회사(이하 원고들 명칭에서 '주식회사'를 생략한다)가 52%, 원고 D이 10%, 원고 C이 12%, 원고 B이 26%이다.

다. 원고들과 X 사이의 철근콘크리트공사 하도급계약 체결

1) 원고들은 2014. 3. 25. X 주식회사(이하 'X'이라고만 한다)와 사이에 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사(이하 '이 사건 하도급공사'라 한다)에 관하여 계약금액 1,376,100,000원(부가가치세 포함, 그중 선급금 148,766,009원), 공사기간 2014. 3. 25.부터 2014. 10. 15.까지로 정한 하도급계약(이하 '이 사건 하도급계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 하도급계약서 중 이 사건에 관련된 부분은 다음과 같다.

<건설업 표준하도급계약서> 제1조(기본원칙) ① 원사업자 A, D, C, B(이하 "갑"이라 한다)과 수급사업자 X(이하 "을"이라 한다)은 대등한 입장에서 서로 협력하여 신의에 따라 성실히 계약을 이행한다. 제7조(계약이행 및 공사대금 지급보증) ① 갑과 을은 다음 각호의 1의 방법으로 계약이행 및 공사대금의 지급을 상호 보증한다.

1. 을이 갑에게 계약금액의 10%에 해당하는 금액의 계약이행보증을 하는 방법 ③ 제1항의 규정에 의한 갑과 을의 상호간의 보증은 현금의 납부 또는 다음 각호의 1에 의한 보증서의 교부에 의하되, 보증계약을 변경하고 나 해지한 경우 상대방에게 즉시 통보하여야 한다.

1. 건설공제조합, 전문건설공제조합 또는 보증보험회사, 신용보증기금 등 이와 동등한 보증기관이 발행하는 보증서 ⑥ 을이 계약상 의무를 이행하지 아니하여 갑이 제25조 제1항의 규정에 의거 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지한 경우 갑은 제3항 제1호의 보증금에 대해 계약의 해제 또는 해지에 따른 손실에 상당하는 금액의 지급을 청구할 수 있다. 제22조(선급금) ① 갑은 계약서에 정한 바에 따라 선급금을 을에게 지급한다. ② 갑이 발주자로부터 선급금을 받은 때에는 을이 시공에 착수할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용과 비율에 따라 선급금을 지급받은 날로부터 15일 이내의 범위 안에서 계약서에 정한 바에 따라 선급금을 을에게 지급한다. ③ 을이 선급금을 지급받고자 할 때에는 제23조 제1항 각호의 1에 해당하는 증서를 갑에게 제출한다. ④ 선급금을 계약 목적 외에 사용할 수 없으며, 노임 지급 및 자재 확보에 우선 사용하도록 한다. ⑤ 선급금은 기성부분의 대가를 지급할 때마다 다음 산식에 의하여 산출한 금액을 정산한다. 선급금 정산액 = 선급금액 × 기성부분의 대가 상당액 / 계약금액 ⑥ 을은 선급금 사용 완료 후 그 사용내역서를 갑에게 제출하여야 하며, 목적 외 사용 시 이를 반환한다. 제23조(하자담보) ① 을은 계약서에서 정한 하자보수보증금율을 계약금액에 곱하여 산출한 금액(이하 "하자보수보증금"이라 한다)을 준공검사 후 그 공사의 대가를 지급받을 때까지 현금 또는 다음의 증서로써 갑에게 납부한다. 다만, 공사의 성질상 보증금의 납부가 필요하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 건설공제조합, 전문건설공제조합, 설비공사공제조합, 전기공사공제조합 및 정보통신공제조합이 발행하는 보증서 제25조(계약해제, 해지) ① 갑 또는 을은 다음 각호의 1에 해당하는 경우 서면으로 상당한 기간을 정하여 계약의 이행을 최고한 후 동 기간 내에 계약이 이행되지 아니하는 때에는 당해 계약의 전부 또는 일부를 해제 혹은 해지할 수 있다.

1. 갑 또는 을이 계약 조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때

4. 을이 정당한 이유 없이 약정한 착공기간을 경과하고도 공사에 착공하지 아니한 때

2) 그 후 이 사건 공사도급계약의 발주자인 Z 평가원, 수급인 원고들, 하수급인 X 사이에, Z 평가원이 원고들의 X에 대한 하도급대금을 건설산업기본법 제35조 제2항에 따라 직접 지급하기로 하는 합의서가 작성되었다.

라. X과 피고 사이의 계약보증, 선급금보증계약 체결 및 보증서 교부

1) X은 2014. 3. 25. 피고와 이 사건 하도급공사에 관하여, 보증채권자 원고들, 보증금액 137,610,000원, 보증기간 2014. 3. 25.부터 2014. 10. 15.까지로 각 정한 계약보증계약(이하 '이 사건 계약보증계약'이라 한다)을 체결하고, 계약보증서를 원고들에게 교부하였다. 이 사건 계약보증계약의 내용을 구성하는 약관의 주요 내용은 다음과 같다.

<계약보증약관(민간채권자)> 제1조(보증책임) 전문건설공제조합(피고, 이하 조합이라 합니다)은 계약자(X, 이하 채무자라 합니다)가 앞면 기재 계약(이 사건 하도급계약)에 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방(원고들, 이하 보증채권자라 합니다)에게 부담하는 의무 또는 채무를 불이행하는 경우 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증 내용과 보증서에 기재된 사항 및 약관에 따라 보증채무를 부담합니다. 제2조(보증계약의 성립시기) ① 조합의 보증계약은 보증채권자가 보증서를 수령한 때로부터 성립합니다. ② 보증채권자는 주계약의 내용과 보증서에 기재된 내용이 일치하지 않는 경우 바로 조합에 알려야 합니다. 제3조(보증사고) ① 보증사고란 채무자가 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 아니하여, 보증채권자가 보증기간 내에 계약을 해제 또는 해지한 것을 말합니다. ② 조합은 앞면에 기재된 보증기간이 경과한 후에 해제 또는 해지된 계약에 대해서는 보증책임을 부담하지 않습니다. ③ 다만, 계약해제·해지사유가 보증기간 만료일부터 전 15일 이내에 발생된 경우 이 사실을 바로 조합에 알리고, 보증기간 만료일로부터 15일 이내에 계약을 해제·해지하여야 합니다. 제6조(보상범위) ① 조합이 지급하는 금액은 보증금액 이내에서 보증사고로 인하여 보증채권자가 입은 실제 손해액으로 합니다. ② 실제 손해액은 다음 각호의 1에 해당하는 금액을 말합니다.

1. 채무자가 이행하지 아니한 나머지 계약을 이행하는 데 소요되는 합리적인 범위 내에서 증가된 금액 제9조(협조 및 통보사항) ② 주계약의 이행 중 아래의 사유가 발생한 경우 보증채권자는 바로 그 내용을 조합에 통보하기로 합니다.

1. 채무자가 노임·자재·장비대금 등을 지급하지 않아 보증채권자가 채무자에게 지급할 기성금으로 이 대금을 직접 지급할 경우 ③ 제2항의 사유가 발생한 경우 보증채권자는 손해가 확대되지 않도록 적극 협조하여야 하며, 조합은 정당한 이유 없이 통보를 하지 않거나 협조를 거부하여 증가된 손해는 보상하지 아니합니다. 제11조(면책조항) ① 조합은 다음 각호의 1에 의한 경우에는 보증금을 지급하지 않습니다.

2. 보증채권자의 책임 있는 사유로 인한 보증사고

4. 보증서 수령일 이전에 이미 계약해제 사유가 발생한 경우

② 이 보증계약에 관하여 아래와 같은 사유가 생긴 때에는 그때부터 보증계약의 효력이 상실됩니다. 다만, 서면으로 조합의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니합니다.

2. 계약의 주된 내용이 변경되어 동일성이 인정되지 않는 경우

2) X은 2014. 3. 25. 피고와 이 사건 하도급공사에 관하여, 보증채권자 원고들, 보증금액 148,766,000원, 보증기간 2014. 4. 24.부터 2014. 10. 15.까지로 각 정한 선급금보증계약(이하 '이 사건 선급금보증계약'이라 하고, 이 사건 계약보증계약과 이 사건 선급금보증계약을 합하여 '이 사건 각 보증계약'이라 한다)을 체결하고, 선급금보증서를 원고들에게 교부하였다. 이 사건 선급금보증계약의 내용을 구성하는 약관의 주요 내용은 다음과 같다.

<선급금보증약관> 제1조(보증책임) ① 전문건설공제조합(피고, 이하 조합이라 합니다)은 계약자(X, 이하 채무자라 합니다)가 앞면 기재 계약(이 사건 하도급계약)에 관련하여 그 책임 있는 사유로 상대방(원고들, 이하 보증채권자라 합니다)에게 부담하는 미정산 선급금 반환채무를 불이행하는 경우 건설산업기본법 시행령 제56조 제2항에서 정한 보증 내용과 보증서에 기재된 사항 및 약관에 따라 보증채무를 부담합니다. ② 이 약관에서 보증사고라 함은 채무자에게 아래 각호의 선급금 반환사유가 발생 또는 기타 채무 불이행이 있는 경우(앞면에 기재된 보증기간 내에 발생된 경우에 한함) 보증채권자의 미정산 선급금 반환 청구에도 불구하고 채무자가 이를 이행하지 않은 것을 말하며, 아래 각호의 반환사유가 중복될 경우 먼저 발생한 사유를 기준으로 합니다.

③ 보증금 지급한도는 앞면에 기재된 보증금액 범위 내에서 채무자가 반환해야 할 미정산 선급금 중 보증채권자가 미지급한 기성금을 차감한 잔액으로 합니다. 다만, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」을 적용하여 체결된 공사계약인 때에는 제9조 제1항 제7호에도 불구하고 동 법령이 정하는 바에 따릅니다. 제2조(선급금 정산) ① 선급금 정산은 주계약상의 정산 방법을 따르되, 주계약(하도급의 경우 상위 공사)이 연차공사계약(장기계속공사 및 계속비공사계약 포함)인 경우 선급금 정산은 선급금 지급 대상 계약금액(선급금 산정의 기준이 된 계약금액)을 기준으로 정산하여야 합니다. ② 제①항 이외의 공사로 선급금보증서를 발급받은 후 계약금액이 증액된 경우 선급금 지급 시의 계약금액으로 선급금을 정산하여야 합니다. 제3조(보증계약의 성립시기) ① 조합의 보증계약은 보증채권자가 보증서를 수령한 때로부터 성립합니다. ② 보증채권자는 주계약의 내용과 보증서에 기재된 내용이 일치하지 않을 경우 바로 조합에 알려야 합니다. 제9조(면책조항) ① 조합은 다음 각호의 1에 의한 경우에는 보증금을 지급하지 않습니다.

2. 보증채권자의 책임 있는 사유로 인한 보증사고

4. 보증서 수령일 이전에 이미 계약해제 사유가 발생한 경우

② 이 보증계약에 관하여 아래와 같은 사유가 생긴 때에는 그때부터 보증계약의 효력이 상실됩니다. 다만, 서면으로 조합의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니합니다.

2. 계약의 주된 내용이 변경되어 동일성이 인정되지 않는 경우

3) 원고들 및 발주자 Z 평가원은 2014. 4. 25.부터 2014. 10. 10.까지 선급금을 포함하여 하도급대금 합계 957,649,220원을 X 명의 계좌로 지급하였다. 그 구체적인 내역은 아래 [표1] 기재와 같다.

[표1: X에 대한 하도급대금 지급내역]

마. 원고들과 X 사이의 변경하도급계약 체결 및 피고의 보증기간 연장

1) 한편, 이 사건 하도급공사 작업을 수행하던 인부들이 2014. 10. 8.경 노임 체불을 이유로 공사를 거부하자, 원고들과 X은 당초 이 사건 하도급계약이 정한 공사 완료일 하루 전인 2014. 10. 14. 공사기간을 2014. 10. 15.에서 2014. 12. 31.로 연장하는 변경하도급계약(이하 '이 사건 변경하도급계약'이라 한다)을 체결하였다.

2) X은 2014. 10. 17. 피고와 이 사건 각 보증계약의 각 보증기간을 2014. 10. 16.부터 2014. 12. 31.까지로 연장하는 추가계약보증계약 및 추가선급금보증계약(이하 '이 사건 각 추가보증계약'이라 한다)을 각 체결하였고, 그 무렵 추가계약보증서 및 추가선급금보증서를 원고들에게 교부하였다.

바. 원고들의 X에 대한 공사 재개 촉구 및 계약해지 통보

1) 원고 B은 2014. 10. 20., 원고 A은 2014. 10. 22. 및 같은 달 24. 각 X에 이 사건 하도급공사를 재개할 것을 촉구하는 내용의 통지를 발송하였고, 이는 그 무렵 X에 도달하였다.

2) 원고 A은 2014. 11. 1. X에 '수차례 공사 재개 촉구에도 불구하고 이 사건 하도급공사가 더 이상 진행되지 않으므로, 이 사건 하도급계약 제25조에 따라 계약을 해지한다'는 통지를 하였고, 이는 그 무렵 X에 도달하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9, 11, 12, 13, 21호증, 을 제5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고들 주장

1) 이 사건 하도급계약 및 변경하도급계약은 X의 채무불이행으로 인하여 적법하게 해지되었다.

2) 원고들은 이 사건 하도급계약 및 변경하도급계약이 해지된 후 잔여 공사를 직접 시공하였는데, 그 과정에서 형틀목공 인건비, 철근 인건비 등으로 250,186,513원 정도를 초과 지출하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 이 사건 계약보증계약 및 추가계약보증계약에 따라 보증채권자인 원고들에게 보증금액 한도인 137,610,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 피고는 이 사건 선급금보증계약 및 추가선급금보증계약에 따라 보증채권자인 원고들에게 X의 미정산 선급금 77,908,908원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 주장

1) 제1 주장: 보증계약상 주채무자와 실제 하수급인 사이의 불일치로 인한 보증계약 불성립 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약은 원고들과 X 사이에 이 사건 하도급계약이 체결된 것을 전제로, X이 이 사건 하도급계약상 채무를 불이행할 경우 피고가 X의 원고들에 대한 손해배상채무 및 선급금 반환채무에 대한 보증책임을 지는 것을 내용으로 하고 있다. 그런데 원고들과 이 사건 하도급계약을 체결한 실제 당사자는 X이 아니라 X으로부터 건설업 면허와 명의를 빌린 Y이므로, 피고는 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약에 의한 보증책임을 지지 아니한다.

2) 제2 주장: 기망을 이유로 한 보증계약 취소

이 사건 하도급계약의 실제 하수급인이 X이 아니라 그로부터 명의를 빌린 Y이라는 사정은 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약에 있어서 중요한 사항에 해당한다. X이 이를 고지하지 아니하고 마치 자신이 하수급인인 것처럼 피고와 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 체결한 것은 기망행위에 해당한다. 피고는 2015. 2. 11. 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 취소하였으므로, 더 이상 원고들에 대한 보증책임을 지지 아니한다.

3) 제3 주장: 약관이 정한 면책사유

가) 보증서 수령일 이전의 계약해제 사유 발생

이 사건 하도급공사는 2014. 10. 8.경부터 노임 체불로 인하여 중단되었다. 원고들이 이 사건 각 추가보증계약에 따라 보증서를 수령하기 전인 2014. 10. 11. 이미 계약 불이행 사유가 발생하였으므로, 이 사건 계약보증계약 제11조 제1항 제4호 및 이 사건 선급금보증계약 제9조 제1항 제4호에 따라 피고는 면책된다.

나) 이 사건 하도급계약의 주된 내용 변경으로 동일성 상실

X은 원고들로부터 당초 선급금으로 정해진 148,766,000원을 초과한 220,000,000원을 선급금으로 지급받았고, 이는 이 사건 하도급계약의 주된 내용을 변경시키는 사정에 해당하므로, 이 사건 계약보증계약 제11조 제2항 제2호 및 이 사건 선급금보증계약 제9조 제2호에 따라 피고는 면책된다.

4) 제4 주장: 보증사고의 미발생

X은 원고들 측 현장소장인 유**과의 협의를 거쳐 원고들로부터 2014. 10. 10. 지급받은 187,000,000원을 노무비 지급에 전액 사용하지 아니하고 철물공급업체인 **가설자재에 자재대금을 지급하는 데에 사용하였고, 그에 따라 인부들의 노임 체불 문제를 해결하지 못하여 이 사건 하도급공사가 재개되지 못하였다. X이 원고들의 이 사건 하도급계약 해지 전까지 이 사건 하도급공사를 재개하지 못한 것이 X의 귀책사유로 인한 결과라고 볼 수 없으므로, 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약이 정한 보증사고(채무자가 정당한 사유 없이 계약을 이행하지 아니한 경우)가 발생하였다고 볼 수 없다.

5) 제5 주장: 상계 등으로 인한 보증채무의 소멸

X의 공사 중단 시점까지 진행된 이 사건 하도급공사의 공정율은 80%에 이르고, 그에 따라 기성금을 산정하면 원고들은 X에 하도급대금 중 137,788,657원을 미지급한 것이 된다. 또한 원고들은 설계변경으로 증가된 공사대금 및 추가로 발생된 노무비 등을 지급하지 아니하였다. 이러한 원고들의 X에 대한 채무액과 원고들이 주장하는 손해배상금 및 미정산 선급금을 상계하면, 결국 피고의 보증채무는 존재하지 않는다.

3. 판단

가. 이 사건 하도급계약의 실제 하수급인 확정

1) 이 사건 하도급계약서, 이 사건 변경하도급계약서, 견적서 등 계약 관련 서류에는 하수급인이 'X'인 것으로 기재되어 있고, 하도급대금도 X 명의 계좌로 지급된 사실은 앞서 본 바와 같다.

2) 그러나 갑 제17호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 권**, 이**의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 이는 X과 Y 사이의 명의대여로 인해 형성된 외관일 뿐, 실제로 원고들과 교섭을 거쳐 이 사건 하도급계약을 체결하고 이 사건 하도급공사를 실질적으로 진행한 주체는 Y(과 그와 동업관계에 있는 현장소장 a)이었던 것으로 보인다. ① Y은 건설업 면허를 보유한 X로부터 명의를 빌리면서 이 사건 하도급계약에 따른 계약금액의 4%를 X에 지급하기로 하였다. ② Y과 그 동업자 a은 X에 요청하여 대외활동을 할 경우에 필요한 X의 이사 직함이 기재된 명함을 지급받았고, 이 사건 하도급공사에 관한 업무를 수행함에 있어서 X의 이사 직함을 사용하였다. ③ 이 사건 하도급계약서가 작성될 당시 Y은 자리에 없었고, X의 직원이 이 사건 하도급계약서에 X 대표이사 직인을 날인하였다. 그러나 Y은 이 사건 하도급계약서 작성 이전인 2014. 2. 11.경 이미 원고들에게 이 사건 하도급공사에 관한 견적서를 제출하였고, 그 후 Y과 원고들 측 현장소장인 h 사이의 견적 조율을 통해 이 사건 하도급계약의 주요 내용에 관하여 이미 의사합치가 이루어진 것으로 보인다. ④ 원고들과 Z 평가원이 이 사건 하도급공사에 관하여 지급한 하도급대금이 X의 계좌로 지급되면, X은 그중 4%를 명의대여의 대가로 공제하고, 나머지 금액을 Y의 요청에 따라 이 사건 하도급공사의 노무비, 자재비 등으로 지출하였다. ⑤ 이 사건 하도급공사의 진행 과정 중에 발생한 문제들인 인부 노임 체불로 인한 작업 중단, 자재비 미지급 관련 민원 제기 등에 관하여 원고들 측 현장소장인 h과 상의를 하고, 그에 관한 의사결정을 한 주체는 Y이다. ⑥ X은 명의대여자로서 이 사건 하도급계약 및 공사에 관한 서류 작업, 회계 처리, 보증계약 체결 및 연장 등에만 관여한 것으로 보일 뿐, Y과 a이 아닌 X 관계자가 이 사건 하도급공사에 관한 의사결정 과정에 실질적으로 관여하였다고 볼 만한 정황을 찾을 수 없다.

나. 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약의 성립 여부

1) 관련 법리

계약이 성립하기 위해서는 계약의 요소에 관한 의사표시의 합치가 존재하여야 하고, 보증계약이란 주채무의 이행을 담보하는 계약이므로 주채무의 내용은 보증계약의 요소가 된다고 할 것인데, 전문건설공제조합이 하는 하도급 이행계약 보증은 조합원이 하도급받은 어떤 특정한 공사계약의 존재를 전제로 하여 그 공사계약에서 정한 계약보증금의 납부에 관한 의무 이행을 보증하는 것이므로, 그 보증의 전제가 된 하도급 공사의 실제 내용과 하도급 이행계약 보증서에 보증의 대상으로 기재한 하도급 공사 사이에 객관적으로 동일성을 인정할 수 없고 전문건설공제조합에게도 보증서의 기재와 동일성이 없는 실제 공사의 이행을 보증할 의사가 없었다고 인정된다면, 전문건설공제조합과 전문건설공제조합으로부터 보증서를 발급받은 하도급인 사이에 실제로 존재하는 하도급계약에 관하여는 하도급 이행계약 보증이 성립하였다고 볼 수 없다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다60394 판결 참조).

2) 판단

가) 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약은 피고와 피고의 조합원인 X 사이에 체결된 것으로, X이 원고들과 이 사건 하도급계약을 체결하고, 이 사건 하도급공사를 시공하는 것을 전제로 하여, 'X이 이 사건 하도급계약에 따른 채무불이행으로 인하여 원고들에게 손해배상채무 및 미정산 선급금 반환채무를 부담할 경우 피고가 일정한 한도 내에서 그 지급을 보증하는 것'을 내용으로 하고 있다.

나) 설령 이 사건 하도급계약의 실제 하수급인이 X이 아니라 X로부터 명의를 빌린 Y이라고 하더라도, 위와 같은 내용에 관하여 피고와 X 사이에 의사의 합치가 이루어진 이상, 이는 X의 하수급인 지위 보유 여부에 관한 피고의 인식에 착오가 있었던 것에 불과하여, 그것이 착오 혹은 기망을 이유로 취소될 수 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약 자체가 성립하지 아니한다고 보기는 어렵다.

다. 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약의 기망행위로 인한 취소 여부

1) 관련 법리

전문건설공제조합이 조합원이 하도급받은 공사 하도급계약과 관련하여 체결하는 계약보증계약에 있어서 조합원이 조합에게 고지하여야 할 중요 사항에 관하여 불실 고지하는 것은 조합에 대한 기망행위에 해당하고, 그로 인하여 조합이 착오에 빠진 경우 조합은 민법의 일반원칙에 따라 그 보증계약을 취소할 수 있다. 다만 이 경우 조합이 발급한 보증서를 신뢰하여 새로운 이해관계를 가지게 된 보증채권자에 대하여는 그와 같은 기망행위가 있었음을 알았거나 알 수 있었던 경우가 아닌 한 그 취소의 효력을 주장할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다65551 판결, 대법원 2003. 11. 13. 선고 2001다33000 판결 등 참조).

2) 기망행위로 인한 취소 가부

위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 기초사실, 위 3.가.항에서 인정한 사실에 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 더하여 보면, X이 이 사건 하도급공사에 관하여 Y에게 명의를 대여하였음에도 이를 고지하지 아니한 채 피고와 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 체결한 것은 기망행위에 해당하고, 피고는 이러한 기망행위를 이유로 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 적법하게 취소하였다고 봄이 타당하다. ① 건설산업기본법 제21조 제1항에 의하면, '건설업자는 다른 사람에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증 또는 등록수첩을 빌려주어서는 아니 된다'고 규정하여 건설업자의 명의 및 건설업 등록증 등의 대여를 금지하고 있다. ② 건설공사에 대한 계약보증, 공사 이행보증 등의 사업을 영위하는 피고로서는 통상 수급인으로서 보증계약 체결을 신청하는 조합원이 실제로 해당 공사를 수행하거나 해당 공사 중 일부 공사를 전문건설업체에게 하도급하는 등 자신의 책임 하에 공사를 진행할 것을 기대하고 보증계약을 체결한다고 봄이 상당하다. ③ 원고들과 이 사건 하도급계약을 체결하여 실질적인 하수급인으로서 이 사건 하도급공사를 진행한 주체는 Y이고, X은 Y에게 하수급인 명의를 빌려주는 대가로 계약금액의 4%를 받기로 하였을 뿐임에도, X은 그러한 사실을 모르는 피고와 사이에 X이 이 사건 하도급계약의 당사자인 것을 전제로 하는 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 체결하였다. ④ 피고는 2015. 2. 11. X 및 원고들에게 'X이 피고에게 이 사건 하도급계약이 건설산업기본법 제21조를 위반하여 체결된 사실을 고지하지 않았으므로, 이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약을 민법 일반원칙에 의하여 취소한다'는 내용의 통지를 발송하였고, 이는 그 무렵 도달하였다.

3) 원고들의 선의·무과실 여부

을 제1, 2호증의 각 기재, 증인 Y, 권**의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 Y이 X로부터 명의를 빌려 이 사건 하도급계약을 체결한다는 사실을 알았거나, 알 수 있었다고 봄이 타당하다. ① Y은 이 사건 하도급계약을 체결하기 이전부터 원고 B과 사무실을 공유하는 **산업개발, **건설로부터 명의를 빌려 전문공사를 시공하였고, 원고 B의 사내이사이자 원고 C의 실질적 운영자인 u은 Y이 자체적인 건설업 등록증을 보유하고 있지 않기 때문에 등록증을 보유한 다른 건설업자로부터 명의를 빌리지 아니하면 적법하게 전문공사 또는 종합공사를 도급받을 수 없다는 점을 잘 알고 있었던 것으로 보인다. ② Y은 u과의 친분으로 이 사건 하도급공사에 관한 견적서를 제출하였고, u은 Y에게 '이 사건 공사가 종합공사에 해당하여 종래 명의를 빌려 오던 전문공사 업종의 **산업개발이나 **건설 명의는 사용할 수 없으니, 종합공사를 시공하는 업종의 건설업체 명의를 빌려 오면 이 사건 하도급공사를 맡기겠다'는 의사를 표시하였고, 이에 Y은 지인을 통해 X을 소개받아 그 명의를 빌리고, 이 사건 하도급계약을 체결하였다. ③ 원고들 측 현장소장인 h도 이 사건 하도급계약이 체결되기 전 견적을 조율하는 과정에서 Y으로부터 명의대여에 관하여 직접 들은 것으로 보이고, 원고 B의 직원인 권**도 이 법정에서 '이 사건 하도급공사 진행 중에 Y으로부터 명의대여 사실에 대해 들어서 알게 되었다'는 취지로 증언하였다.

4) 소결

이 사건 각 보증계약 및 추가보증계약은 X의 명의대여에 관한 불실고지(기망행위)를 이유로 적법하게 취소되었고, 피고는 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었던 보증채권자인 원고들에게 취소로써 대항할 수 있다. 피고의 이 부분 주장은 이유 있다(피고의 제2 주장을 받아들여 원고들의 청구를 배척하는 이상, 피고의 나머지 주장들에 관하여는 판단하지 아니한다).

4. 결론

원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.