서울행정법원 2020. 9. 22. 선고 2019구합91411 판결 [전문연구요원 편입취소 처분의 취소]

나. 원고는 2009. 3. 1. ○○대학교 ○○○○공학부에 입학하였고, 2016. 9. 1. 전공분야를 가상현실(Virtual Reality)로, 근무지를 ○○대학교 ○○캠퍼스 ○○관 *동 ***호, ***호로, 근무기간을 2016. 9. 1.부터 2019. 8. 31.까지로 하는 전문연구요원으로 편입되어 복무를 시작하였다.

다. 피고는 2019. 7.경부터 2019. 9.경까지 원고에 대한 복무실태 조사를 실시하고, 2019. 11. 4. 원고에 대하여 '편입 당시 지정업체의 해당 분야에 미종사[2018. 6. 1.부터 2019. 7. 26.까지 기간 중 해당 분야 연구업무가 아닌 주식회사 ○○○(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 인사, 영업, 회계 등과 관련된 업무지시 및 의사결정]하여 병역법 제39조 제3항을 위반하였다'는 이유로 병역법 제40조 제2호, 제41조 제1항 제4호에 따라 전문연구요원 편입을 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2. 원고의 주장

병역법 제40조 제2호, 제41조 제1항 제4호는 '당사자가 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 않은 경우'에 한하여 전문연구요원의 편입을 취소하도록 규정하고 있고, 이에 대한 유추해석이나 확장해석은 허용되지 아니한다. 원고는 지정된 연구장소에 출퇴근하면서 가상현실 관련 연구를 수행하고 논문과 특허 출원 및 등록을 통하여 지정된 연구과제를 실질적으로 수행하였으므로, 원고가 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 않았다고 볼 수 없다. 한편 원고의 연구과제와 이 사건 회사의 업무 수행은 상호불가분의 관계로서, 이 사건 회사의 업무 수행이 원고의 연구과제에 도움이 되는 점, 원고는 복무시간 외의 시간에 이 사건 회사에 조언을 준 것에 불과한 점, 원고가 이 사건 회사로부터 복무기간 내 급여를 받거나 수당을 받는 등 영리를 취득한 적이 없는 점 등을 종합하면 원고가 전문연구요원으로서의 성실한 복무의무를 위반하여 금지되는 겸직활동을 하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 처분은 '겸직금지'의 범위를 지나치게 확대하여 겸직금지 위반을 이유로 이 사건 처분을 하였으므로, 위법하여 취소되어야 한다.

3. 판단

가. 관련 법령

병역법 제39조 제3항 본문은 '전문연구요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하여야 한다.'고 규정하고, 제5항은 전문연구요원이 복무하여야 할 해당 분야 등 복무에 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있으며, 병역법 시행령 제83조 제1항은 '법 제39조에 따른 전문연구요원은 다음 각 호의 분야에 복무하여야 하며, 다른 직무를 겸할 수 없다.'고 규정하면서, 제1호에서 전문연구요원의 복무분야에 대하여 '전문연구요원 편입 당시의 연구 분야 또는 병무청장이 인정한 분야. 다만, 대학 연구기관에 복무하는 전문연구요원의 경우에는 조교를 겸직할 수 있다.'라고 규정하고 있다.

병역법 제41조 제1항 본문은 '관할 지방병무청장은 전문연구요원으로 편입된 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 편입을 취소하여야 한다.'고 규정하면서 같은 항 제4호에서 '제40조 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당한 경우'를 규정하고 있고, 병역법 제40조 제2호는 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'를 규정하고 있다. 한편 병역법 제41조 제1항 단서는 '제40조 제2호에 해당하는 사람이 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 복무하지 아니한 기간만큼 의무복무기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다.'고 규정하고 있고, 병역법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 2]는 위 법 제41조 제1항 단서에 따른 의무복무기간 연장에 관한 기준에 관하여 규정하고 있다.

나. 판단

위 규정을 종합하면 전문연구요원은 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에만 종사하여야 하고, 그 이외의 직무를 겸직할 수 없으므로, 전문연구요원이 병역지정업체의 해당 분야 이외의 다른 직무를 겸직하는 경우 병역법 제40조 제2호의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'에 해당하고, 이 경우 관할 지방병무청장은 병역법 제41조 제1항 단서, 병역법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 2]의 예외에 해당하지 않는 한 전문연구요원 편입을 반드시 취소해야 한다.

다음과 같은 사정을 종합하면 원고는 병역지정업체가 아닌 이 사건 회사에서 인사, 영업 등의 업무를 함으로써 편입 당시 병역지정업체의 해당 분야 이외의 직무를 겸직하였다 할 것이므로, 병역법 제40조 제2호의 '편입 당시 병역지정업체의 해당 분야에 복무하지 아니한 경우'에 해당한다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

1) 원고는 2014. 10.경 이 사건 회사를 설립한 후 유일한 사내이사로서 이 사건 회사를 운영하다가, 전문연구요원 편입과 동시에 2016. 8. 31. 사내이사에서 사임하였고, B가 새로운 사내이사로 취임하였다. 그러나 복무실태조사 당시 원고의 진술에 의하더라도 원고가 2018년 후반 이후 이 사건 회사의 직원 채용 면접 및 채용 결정을 담당한 사실, 원고의 지시에 따라 2018년 후반 이후 이 사건 회사의 직원들 중 상당수가 원고의 근무지인 ○○대학교 ○○캠퍼스 ○○관 *동 ***호 및 같은 건물 ***호에서 근무한 사실, 원고가 2018년 중후반 이후 근무시간 중에 구두, 유선, 카톡, 이메일, 사내메신저 등을 통해 이 사건 회사의 직원에게 거래업체 명단(업체명, 대표이사, 핸드폰번호, 주소 등)을 전달한 사실, 원고의 모 A는 2018. 6. 1. 이 사건 회사에 고용되었는데, 이 사건 회사에서 원고만이 A에게 업무지시를 하고 보고를 받았으며, A는 재택근무 명목으로 이 사건 회사의 사무실에는 출근하지 아니한 사실 등이 인정되고, A, C(B 사임 후 2017. 8.경부터 사내이사)의 진술 역시 원고의 진술과 부합한다. 그렇다면 원고는 이 사건 회사의 등기부상 사내이사에서 사임하였음에도 불구하고, 적어도 2018년 하반기부터는 실질적으로 이 사건 회사의 인사, 영업, 개발 등과 관련한 직무를 다수 수행하였던 것으로 보인다.

2) 원고는 전문연구요원 편입 당시 해당분야의 직무 수행과 이 사건 회사의 사업활동이 불가분의 관계에 있다고 주장하나, 원고의 전문연구요원으로서의 직무 수행을 위하여 이 사건 회사의 사업활동이 반드시 필요하다고 인정할만한 증거가 없고, 오히려 원고는 이 사건 회사의 사업이 가상현실 관련 소프트웨어 개발로서 원고의 전문연구요원으로서의 직무와 유사하다는 점을 빌미로 삼아, 이 사건 회사의 업무를 원고의 근무지 또는 근처에서 수행하도록 하면서 업무시간 중에도 수시로 이 사건 회사의 업무에 관여하였던 것으로 보인다.

3) 원고가 전문연구요원 편입 당시의 해당 분야인 가상현실 관련 연구를 수행하면서 다수의 특허를 출원하고 논문을 발표하는 등 우수한 성과를 냈다고 하더라도, 이러한 사정을 들어 원고의 겸직에도 불구하고 전문연구요원으로서의 업무 수행에 아무런 지장이 없었다고 보기 어려울뿐더러, 이는 병역법령상 겸직을 허용하는 예외사유에도 해당하지 않으므로, 겸직금지 규정 위반을 판단함에 있어 아무런 영향이 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.