의정부지방법원 2020. 1. 21. 선고 2019노1078 판결 [판례]

1. 항소이유 요지

(생략)

2. 판단

가) 검사 제시 증거요지

검사가 제시한 주요증거는, ① 경찰관이 임의제출 받은 피고인 소유의 휴대전화기에서 디지털증거분석을 통하여 탐색･복제한 동영상파일 및 출력사진, ② 이에 터 잡아 이루어진 피고인의 자백진술이다.

나) 휴대전화기의 압수 및 그 저장정보(영상)에 대한 탐색 내지 복제･출력 절차의 적법성 여부 (소극) ⑴ 압수 및 증거수집 경위 ① ○○경찰서 소속 경찰관은 2018. 6. ○○. 00:48경 이 사건 공소사실 중 2018. 6. ○○.자 건조물침입 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 범행에 관한 피해자의 신고를 받고 현장에 출동하였다. ② 현장에서는, 피해자의 지인이 피고인을 붙잡아 휴대전화기를 빼앗아 잠금을 풀게 한 다음 사진첩을 확인하였다(증거기록 제41쪽). ③ 현장출동 경찰관은 2018. 6. ○○. 00:50경 ○○○으로부터 피고인을 현행범으로 인수하였고, 그와 동시에 피고인의 휴대전화기를 임의제출 형식으로 영장 없이 압수하였다. ④ 경찰관은 현장에서 피고인의 휴대전화기를 검색하였으나 범행 관련 사진이나 동영상 파일이 보관되어 있지 않았고, 이에 2018. 7. ○○. 경찰청 사이버범죄수사대에 위 휴대전화기에 대한 디지털증거분석을 의뢰하여, 2018. 7. ○○.경 회신받은 디지털증거분석 결과 피고인이 2018. 5. ○○. 불법촬영한 것으로 의심되는 동영상파일과 출력한 캡쳐사진을 수사기록에 편철하였다. ⑤ 경찰관은 2018. 8. ○○. 위 동영상파일 정보를 근거로 피고인에 대한 신문을 실시하여, 피고인이 여성의 용변 보는 모습을 촬영하기 위하여 이 부분 공소사실 기재 여자화장실에 침입하여, 그 일시･장소에서 위 동영상을 촬영하였음을 진술받았다. ⑵ 휴대전화기 압수의 적법성 여부 (소극) 살피건대, 사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기에 대하여는 다음과 같은 이유로 증거능력을 인정할 수 없다. ① 현행범 체포시 긴급압수가 아닌 임의제출에 의한 압수수색은 허용되지 않는다. 비록, 대법원은 수사기관이 형사소송법 제212조의 규정에 따라 현행범 체포하는 경우에도 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출된 물건에 대하여는 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후 영장을 받을 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 그러나 이미 체포되었거나 체포직전의 피의자에게 임의적 제출의사가 있다고 보기 어렵다. 설령, 피체포자의 임의제출 진술 또는 임의제출서 징구가 있더라도, 이는 수사기관의 우월적 지위에 기한 영향 결과라고 봄이 옳다. 대법원이 현행범 체포시 임의제출에 의한 영장 없는 압수를 허용함으로써 사후영장 제도는 거의 없는 것이 통례이다[제5판 주석 형사소송법(Ⅱ) 제309쪽]. 따라서 현행범으로 피체포된 피의자를 대상으로는 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수를 허용할 것이 아니라, 형사소송법이 정한 원칙에 따라 사후영장을 요구하여야 하고, 만약 사후영장을 받지 않은 경우에는 그 증거능력이 배척함이 합당하다(의정부지방법원 2019. 9. 19. 선고 2018노3389 판결, 의정부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019노909 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 17. 선고 2018노3412 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 31. 선고 2018노3609 판결 참조). ② 이 사건 휴대전화기는 본래 피고인이 임의제출한 것이 아니다. 사법경찰관은 피고인으로부터 휴대전화기를 임의제출받은 것이 아니라 현행범 체포자가 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기를 인수하여 사진첩을 확인한 결과 촬영된 영상이 없자 압수한 것이다[압수조서에는 “2018. 6. ○○. 00:50경 경찰서 여성청소년수사팀에서 피고인으로부터 위 휴대전화기를 임의제출 받았다.”는 취지로 기재되어 있고, ‘소지자 또는 제출자’로 피고인의 성명이 기재되어 있으나, 같은 경찰관이 작성한 현행범인인수서에는 피고인을 인수한 일시로 ‘2018. 6. ○○. 00:50’, 인수한 장소로 ‘○○ ○○구 ○○로 300, 앞’이라고 기재되어 있고, 피고인을 인치한 일시로 ‘2018. 6. ○○. 01:15’, 인치한 장소로 ‘○○경찰서 여성청소년계’라고 기재되어 있는 점에 비추어 위 압수조서의 기재 내용은 진정한 것이라고 할 수 없고, 오히려 피고인에 대한 현행범 인수 및 휴대전화기 압수에 관한 내사보고서의 기재에 비추어 볼 때, ○○○이 피고인으로부터 빼앗아 놓은 휴대전화기를 현행범 인수와 함께 제출받은 것으로 보인다]. 그렇다면, 이 사건 휴대전화기 제출자는 ○○○으로 봄이 옳다. 비록, 형사소송법 제218조 소정의 ‘소지자 또는 보관자’가 적법한 권한이 있음을 요하지 않는다는 견해가 있으나[임동규, 형사소송법(9판), 법문사(2013), 제232쪽], 이 사건에서 ○○○의 휴대전화기 압수권한을 인정하거나 ○○○을 평온･공연한 소지자 또는 보관자로 보기 어려우므로, ○○○을 형사소송법 제218조 소정의 제출자로 인정할 수 없다. ③ 피고인의 휴대전화에 관한 제출의 임의성 증명이 부족하다. 설령, 피고인이 형사소송법 제218조에 따라 휴대전화기를 제출하였다고 보더라도, 제출자의 임의성이 인정되어야 증거능력을 인정할 수 있는데, 그 임의성은 검사가 증명하여야 하고, 증명정도는 실질적인 강제수사에 관한 의심을 배제할 수 있을 정도라야 한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 참조). 살피건대, ① 피고인은 ○○○에 의해 현행범 체포된 이후 휴대전화기를 빼앗긴 상태였기 때문에 위축된 심리였을 것으로 짐작되는 점, ② 한편, 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 비록, 임의성 증명방법으로 형식적 서류가 요구되는 것은 아니지만, 경찰관은 피고인으로부터 임의제출서를 징구하고 압수증명서를 교부해야 함에도(범죄수사규칙 제123조 제3항), 이 사건에서 경찰관의 위 절차 준수는 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화기에 대한 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명은 부족하다. ⑶ 형사소송법 제218조에 따라 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화기에 기억된 저장정보에 대한 탐색 내지 출력･복제과정에서 참여권을 보장해야 하는지 여부 (적극) ㈎ 문제점 휴대전화기 자체에 대한 임의제출 형식의 압수가 적법하다고 하더라도, 저장된 정보에 대하여 수사기관이 독자적으로 탐색할 수 있는지, 그렇지 않고 피의자 등에 대한 참여권을 보장해야 하는지 여부가 문제된다. 이 사건에서 경찰관은 2018. 6. ○○. 피고인의 휴대전화기를 형사소송법 제218조에 따라 압수한 다음, 2018. 7. ○○.경 경찰청 사이버범죄수사대로부터 회신받은 디지털증거분석 결과에서 관련 동영상파일과 캡쳐사진을 출력하는 방식으로 증거를 수집하였다. 이 과정에서 피고인에 대한 참여통지는 없었고 파일명세가 특정된 압수목록 교부도 없었다. ㈏ 판단 ① 휴대전화기의 정보저장매체 성질 휴대전화는 범행의 도구가 되는 유체물 겸 디지털정보가 담긴 정보저장매체 등에 해당하고(대법원 2014. 1. 6. 선고 2013도71010 판결 참조), 정보저장매체 등이 압수목적물인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력･복제하는 방식으로 압수하는 것이 원칙이다(형사소송법 제219조, 제106조 제3항). 한편, 수사기관의 압수수색에서 피의자 참여절차 보장(형사소송법 제219조, 제121조)은 관련성 요건(제219조, 제106조 제1항)과 더불어 적법절차 요건충족의 핵심이다. 따라서 피의자 참여절차 보장은 형사소송법 제218조에 의한 정보저장매체 압수수색에서도 당연히 보장되어야 한다. 휴대전화에 저장된 개인정보의 막대함과 민감성까지 감안하면 그러한 필요성은 배가된다. 휴대전화기가 압수수색영장 집행에 의하여 압수된 것인지 아니면 임의제출에 의하여 압수되는 것인지를 구별할 것이 아니다. 다시 말해서, 휴대전화기가 임의제출된 것이라도, 거기에 기억된 저장정보에 대한 탐색과 증거추출이 진행된다면, 압수수색절차는 휴대전화 제출 당시에 종료된 것이 아니라 탐색과정까지 계속되는 것이므로, 참여권보장과 관련성 요건과 같은 적법절차 원칙이 지켜져야 한다. 또한, 아래 ②항과 같은 현행 규정은 임의제출된 디지털 데이터의 수집에 관하여 참여절차를 보장하도록 되어 있다. ② 임의제출로 압수된 정보저장매체 등의 디지털 증거 수집에 대한 참여절차 보장 규정

③ 검토 살피건대, 사법경찰관이 휴대전화 자체를 임의제출 받는 경우에는 임의제출서의 징구, 압수조서 작성, 압수목록의 교부 등 절차를 이행하여야 하고(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제3항, 범죄수사규칙 제123조), 더 나아가 임의제출된 휴대전화에 기억된 저장정보를 압수할 경우에는 탐색･추출과정에서 피압수자 등에게 참여권을 보장하여야 한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제1항, 제11조 제4항). 그런데 ○○경찰서 소속 경찰관은 이 사건 휴대전화기에 대한 디지털증거분석을 의뢰하면서 위와 같은 절차를 준수하지 않았다. 그러므로 위 경찰관이 경찰청 사이버범죄수사대로부터 회신받은 디지털증거분석 결과에서 추출한 관련 동영상파일 및 캡쳐사진은 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 할 수 없다. 원심에서 피고인 측의 증거동의가 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조).

다) 소결론

그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 적법절차에 따르지 아니한 채 수집된 증거에 터 잡아 공소제기된 것이므로, 형사소송법 제308조의2에 따라 유죄로 판단할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 증거에 터잡아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.