서울행정법원 2018. 6. 29. 선고 2017구합79226 판결 [건축허가신청반려처분취소]

1. 처분의 경위

가. 원고는 서울 영등포구 ☆☆동 *** 대 9**㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다, 별지 항공사진 및 지적도에서 각 선으로 둘러싸인 부분이다)의 소유자로 2016. 12. 9. 피고에게 이 사건 대지 지상에 연면적 239.04㎡, 지상 2층 규모의 다가구주택(4가구)의 신축을 위한 건축허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.

나. 피고는 2016. 12. 20. 이 사건 대지가 ‘건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다’는 건축법 제44조를 충족하지 못하였다는 이유로 이 사건 신청을 반려(이하 ‘이 사건 반려처분’이라 한다)하였다.

다. 원고는 2017. 3. 20. 서울특별시행정심판위원회에 이 사건 반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나, 위 행정심판위원회는 2017. 6. 26. 원고의 청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4, 17호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 반려처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 대지는 동쪽과 남쪽의 일부가 각 2미터 이상 도로에 접하여 있다. 위 각 도로가 도로로 고시되거나 지정되어 있지는 않으나, 1970년경부터 사람과 차량의 통행에 이용되어 온 사실상의 도로로서 건축법상 도로에 해당하고 위 각 도로를 통해 이 사건 토지로 출입하는 것에 아무런 지장이 없으므로, 이 사건 대지는 건축법 제44조의 요건을 충족하고 있음에도 피고가 이 사건 반려처분을 하였던 바 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 건축물의 대지는 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우, 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우, 농지법 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우를 제외하고는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다(건축법 제44조제1항). 건축법상 ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 도로법, 사도법, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로, 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로 또는 그 각 예정도로를 말한다(건축법 제1조제1항제11호). 한편 건축법 시행령 제3조의3은 ‘막다른 도로’의 경우 그 길이가 10미터 이상 35미터 미만이면 도로의 너비가 3미터 이상인 때, 그 길이가 35미터 이상이면 도로의 너비가 6미터 이상인 때 건축법상 도로에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 살피건대, 갑 제4, 14, 17호증의 각 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 대지의 동쪽 및 남쪽의 각 2미터 이상이 각 도로에 접하고 있는 사실은 인정되나(이하 동쪽에 접하고 있는 도로를 ‘동쪽 도로’라 하고, 남쪽에 접하고 있는 도로를 ‘남쪽 도로’라 한다), 한편 동쪽 도로 및 남쪽 도로는 관계 법령에 따라 도로로 지정되거나 고시되지 않은 사실상의 도로이고, 특히 동쪽 도로는 막다른 도로로서(동쪽 도로는 별지 항공사진 및 지적도에서 보는 바와 같이 이 사건 대지의 동쪽에 남·북방향으로 형성되어 있는데 그 남쪽 끝이 남쪽 도로와 접해 있으나, 접해 있는 부분에 약 30㎝의 단차가 있어 자동차 통행이 불가능하므로 막다른 도로에 해당한다고 봄이 상당하다) 그 길이가 35미터 이상이면서 폭이 6미터에 이르지 않는 사실이 인정되므로 앞서 본 현행 건축법 관련 규정만 보면, 각 도로에 해당하지 않는 바, 이 사건의 쟁점은 사실상의 도로이자 막다른 도로에 해당하는 동쪽 도로 및 사실상의 도로에 해당하는 남쪽 도로가 건축법 개정 연혁 및 부칙 규정에 따라 건축법상 도로에 해당한다고 볼 수 있는지 여부이다.

2) 1975. 12. 31. 법률 제2852호로 개정된 건축법 제2조제15호는 ‘도로’라 함은 ‘보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4미터 이상의 도로’로서 ‘도시계획법․도로법․사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것’ 또는 ‘건축허가 시 시장(서울특별시장․부산시장을 포함한다. 이하 같다)․군수가 그 위치를 지정한 도로’ 중 하나에 해당하는 도로를 말한다고 규정하는 한편 그 부칙 제2항(이하 ‘종전 부칙 제2항’이라 한다)은 “이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동 규정에 불구하고 이를 도로로 본다”고 규정하고 있고, 위와 같이 개정되기 전 건축법(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조제15호는 “도로라 함은 폭 4미터 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터 이상의 것을 말한다. 폭 4미터 미만의 도로로서 시장ㆍ군수가 지정한 도로도 또한 같다”고 규정하고 있다. 따라서 폭 4미터 이상으로서 위 법률 제2852호로 개정된 건축법 시행일인 1976. 2. 1. 이전에 이미 주민들의 통행로로 사실상 이용되고 있던 도로의 경우에는 폭 4미터 미만의 도로와는 달리 시장ㆍ군수가 도로로 지정하지 않았더라도 ‘건축법상의 도로’에 해당하였고, 이는 종전 부칙 제2항에 의하여 1976. 2. 1. 이후에도 동일하였다. 그런데 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정이 되면서 ‘건축법상의 도로’를 보행 및 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 도시계획법 등의 관계 법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 건축허가 또는 신고 시 시장․군수 등이 그 위치를 지정한 도로 또는 그 예정도로라고 정의하면서도, 종전 부칙 제2항과 같은 조항을 두지는 아니하였다. 개정법률이 전부 개정인 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 종전 법률의 본문 규정은 물론 부칙 규정도 모두 효력이 소멸되는 것으로 보아야 하므로 종전 법률 부칙의 경과 규정도 실효된다고 할 것이나, 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력이 상실되지 않는다고 보아야 한다. 여기에서 말하는 ‘특별한 사정’은 전부 개정된 법률에서 종전 법률 부칙의 경과 규정에 관하여 계속 적용한다는 별도의 규정을 둔 경우뿐만 아니라, 그러한 규정을 두지 않았다고 하더라도 종전의 경과 규정이 실효되지 않고 계속 적용된다고 보아야 할 만한 예외적인 사정이 있는 경우도 포함한다. 이 경우 예외적인 ‘특별한 사정’이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 종전 경과 규정의 입법 경위 및 취지, 전부 개정된 법령의 입법 취지 및 전반적 체계, 종전 경과 규정이 실효된다고 볼 경우 법률상 공백 상태가 발생하는지 여부, 기타 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다. 위 법리를 토대로 앞서 본 건축법의 도로에 관한 규정을 살펴보면, 건축법이 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정되면서 종전 부칙 제2항과 같은 경과 규정을 두지 않은 것은 당시 대부분의 도로가 시장ㆍ군수 등의 도로 지정을 받게 됨으로써 종전 부칙 제2항과 같은 경과 규정을 존치시킬 필요성이 줄어든 상황을 반영한 것일 뿐, 이미 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로를 다시 건축법상의 도로가 아닌 것으로 변경하려고 한 취지는 아니라고 보이는 점, 종전 부칙 제2항이 효력을 상실한다고 보면 같은 규정에 의하여 이미 확정적으로 건축법상의 도로가 된 사실상의 도로들에 관하여 법률상 공백 상태가 발생하게 되고 그 도로의 이해관계인들, 특히 그 도로를 통행로로 이용하는 인근 토지 및 건축물 소유자의 신뢰 보호 및 법적 안정성 측면에도 문제가 생기는 점 등의 제반 사정을 종합해 볼 때, 종전 부칙 제2항은 1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전부 개정된 건축법의 시행에도 불구하고, 여전히 실효되지 않았다고 볼 ‘특별한 사정’이 있다고 보아야 할 것이다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결 참조). 나아가 막다른 골목길의 경우도 그것이 폭 4미터 이상으로서 1975. 12. 31. 법률 제2852호 건축법 중 개정법률 시행일인 1976. 2. 1. 전에 이미 주민들의 통행로로 이용되어 온 경우에는 위 종전 부칙 제2항에 의하여 건축법상의 도로에 해당한다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결 취지 참조).

3) 살피건대, 이 사건 대지의 동쪽면이 2미터 이상 동쪽 도로와 접하여 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6 내지 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 7, 갑 제14, 16, 17호증의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 동쪽 도로의 북쪽 끝이 공로와 연결되어 있고, 북쪽 시작점에서 이 사건 대지에 접하는 지점까지의 도로 폭이 모두 4미터를 초과하는 사실, 동쪽 도로가 1976. 2. 1. 이전부터 이미 주민들의 통행로로 이용되어 온 사실이 각 인정되므로, 앞서 본 법리에 의하면 동쪽 도로는 건축법상 도로에 해당한다고 봄이 상당하고, 그렇다면 이 사건 대지는 ‘2미터 이상이 도로에 접하여야 한다’는 건축법 제44조의 요건을 충족하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 대지의 남쪽면이 2미터 이상 사실상의 도로인 남쪽 도로(별지 항공사진 및 지적도에서 보는 바와 같이 이 사건 대지의 남쪽면에 접하여 남쪽 방향으로 형성된 길이 약 19.6미터의 도로로, 대방역 철로에 인접한 공로와 연결되어 있다)와 접하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 각 증거에 의하면 남쪽 도로는 폭 4미터 이상으로 1976. 2. 1. 이전부터 이미 인근 주민들의 통행로로 이용되어 온 사실이 인정되어 남쪽 도로 또한 건축법이 규정하는 도로에 해당하므로, 남쪽 도로를 진입로로 하여 건축허가를 신청할 경우에도 이 사건 대지가 건축법 제44조의 요건을 충족하고 있음이 명백하다. 따라서 피고가 이와 달리 이 사건 대지가 건축법 제44조의 요건을 충족하지 못하였다고 보고 이 사건 반려처분을 한 것은 위법하므로 이는 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.