대구고등법원 2017. 12. 8. 선고 2016나1046 판결 [계약금반환]

제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 400,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 원고는 2011. 3. 1. 'C'이라는 상호로 사업자등록을 마치고 제조업을 하고 있다.

나. 원고는 2015. 5. 20. 피고를 대리한 D과 사이에, 아래와 같이 원고가 피고로부터 피고 소유의 별지1 토지목록 기재 토지들(이하 '이 사건 토지'라 한다)을 매매대금 1,250,000,000원에 매수하는 내용의 매매계약(갑 제1호증, 이하 '이 사건 계약'이라 한다)을 체결하였다.

부동산(토지)매매계약서(갑 제1호증)

제1조 (목적) 위 부동산의 매매에 대하여 피고와 원고는 합의에 의하여 매매대금을 아래와 같이 지불하기로 한다.

매매대금 1,250,000,000원 계약금 200,000,000원은 계약 시에 지불함 잔금 1,050,000,000원은 2015. 7. 15.에 지불한다.

제2조 (소유권 이전 등) 피고는 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권 이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하고 등기 절차에 협력하여야 하며, 위 부동산의 인도일은 2015. 7. 15.로 한다.

제3조 (제한물권 등의 소멸) 피고는 위 부동산에 설정된 저당권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 원고에게 이전한다.

제6조 (계약의 해제) 피고 또는 원고가 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약 당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해 배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다.

○ 특약사항

1. 본 계약은 등기사항증명서를 확인하고 계약을 체결함. 가압류(금 94,216,270원), 근저당권(금 1,410,000,000원)은 잔금과 동시에 말소하기로 함.

6. 피고는 원고 요구에 따라 부지전면 옹벽블럭이나 콘크리트옹벽 설치를 매수자 기간에 맞추어 공사완료한다.

10. 상기 토지에 매수자 공장신축이 불가 시에는 피고가 책임진다

매도인 피고 (개인인장 날인됨) 매도인(피고)의 대리인 D (개인인장 날인됨) 매수인 원고 (개인인장 날인됨)

다. 원고는 2015. 5. 21.(이 사건 계약일 다음날) 피고에게 200,000,000원을 송금하여, 이 사건 계약에서 정한 계약금을 모두 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 제13호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 계약해제의 적법 여부 (부정)

가. 이행지체로 인한 계약해제의 적법 여부 (부정)

1) 당사자의 주장

가) 원고의 주장

원고는 이 사건 계약 당시 피고와 사이에, 이 사건 계약의 특약사항 제10조와 같이, 피고가 원고에게 공장허가를 받는데 필요한 서류들을 교부할 의무를, 원고가 피고에게 잔대금을 지급할 의무보다 선이행하기로 약정하였다. 원고가 2015. 8. 3. 피고에게 공장허가에 필요한 서류를 교부할 것을 최고하였음에도 피고가 이를 이행하지 않았다. 원고는 피고의 선이행의무의 이행지체를 이유로 이 사건 소장 송달로써 이 사건 계약을 해제하였으므로, 피고는 원상회복으로서 원고로부터 수령한 계약금 200,000,000원과 이 사건 계약 제6조 소정의 손해배상예정액 200,000,000원 합계 400,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 주장

공장허가에 필요한 서류들을 교부할 피고의 의무는 원고의 잔대금지급 의무와 동시이행 관계에 있으므로, 피고의 위 의무는 원고가 잔대금을 지급하지 않은 상태에서는 이행지체에 해당하지 않고, 따라서 이행지체임을 전제로 한 원고의 계약해제는 부적법하다.

2) 법리

매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하는데, 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(민법 제568조).

'구 중소기업창업 지원법(2016. 1. 27. 법률 제13868호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 중소기업창원 지원법'이라 한다) 제2조 제2호에 의하면 '창업자'란 중소기업을 창업하는 자와 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 자를 말하고, '구 중소기업창원 지원법' 제37조 제1항 제2호에 의하면, 사업계획의 승인을 받은 공장용지를 '구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12929호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업집적법'이라 한다)' 제15조에 따른 공장설립 등의 완료 신고를 하기 전에 '창업자'에게 양도한 경우에는 기존 사업계획의 승인과 공장 건축허가를 취소하지 않고, '구 중소기업창원 지원법' 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 할 수 있으며, 그 경우 창업자는 중소기업창업 지원법 시행규칙 제14조에 의하여, 변경계획서 및 변경사유서(제2호), 변경내용의 신·구 대비표(제3호), 부동산권리자의 사용동의서(제4호), 중소기업청장이 창업에 따른 절차를 간소화하기 위하여 작성하여 고시한 지침(제5호)을 신청서에 첨부하여 구청장에게 제출하여야 한다. 관계 법령은 별지 기재와 같다.

3) 판단

갑 제7호증의 기재, 당심의 성주군수에 대한 사실조회회신결과(2016. 12. 12.자 및 2016. 12. 20.자), 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지에서 '구 중소기업창원 지원법' 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 하기 위하여 필요한 서류는, ㉮ 토지소유자(피고)의 토지사용승낙서, 도로이용동의서 및 인감증명서, ㉯ '구 중소기업 창원지원법' 제33조에 의하여 이 사건 토지에서 2014. 11. 사업계획 변경승인을 받았던 'K'의 공장창업 사업계획 승인 명의변경 동의서, 농지전용허가 양도양수서, 공유수면 점용·사용허가 이전신고서 및 인감증명서인 사실, 피고는 잔금지급일(2015. 7. 15.)에 위 ㉮, ㉯의 각 서류들을 준비한 후, 원고에게 매매 잔대금 지급과 상환하여 위 서류들을 제공하겠다고 구두로 통지한 사실은 인정된다.

살피건대, ㉮ 위 인정사실, 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 및 ㉯ 통상의 매매의 경우 매매목적물 인도의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 점, ㉰ 피고가 잔대금수령에 앞서 공장허가에 필요하다는 이유로 토지사용승낙서를 원고에게 교부할 경우, 원고는 계약금만 지급하고 잔대금은 지급하지 않은 상태에서 토지를 사용하여 토지임대료 상당의 이익을 얻게 되는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로, 피고가 원고와 사이에, 원고로부터 잔대금을 지급받기 전에 공장허가에 필요한 서류를 교부하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

① 이 사건 계약(갑 제1호증)에 의하면, 피고는 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권 이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하기로 하였고(제2조), 피고는 위 부동산에 설정된 저당권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 원고에게 이전하기로 하였다(제3조). ② 원고의 요구로 이 사건 계약의 특약사항 제10조가 이 사건 계약서에 기재되었는데, 그 내용은, 이 사건 토지에 원고의 공장신축이 불가능할 경우 피고가 책임지기로 한 것일 뿐, 피고가, 원고로부터 잔대금을 지급받기 이전에, 원고에게 공장허가를 받는 데 필요한 서류들을 먼저 교부하기로 하는 기재는 없다. ③ E의 제1심 증언 취지는, '원고는 이 사건 계약 당시 피고와 사이에, 원고가 피고에게 공장허가를 받은 후에 매매 잔대금을 지급하는 것으로 정하지는 않았다'는 것이다.

나. 이행거절로 인한 계약해제의 적법 여부 (부정)

1) 당사자의 주장

가) 원고의 주장

피고는 2015. 8. 4. 원고에게 이 사건 계약 해제통보를 하면서 계약상의 채무이행을 거절하였으므로, 원고는 피고의 이행거절을 이유로 이 사건 소장 송달로써 피고에게 이 사건 계약을 해제하였다. 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로서 원고로부터 수령한 계약금 200,000,000원과 이 사건 계약 제6조 소정의 손해배상예정액 200,000,000원 합계 400,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 피고의 주장

피고는 2015. 8. 4. 원고의 일방적인 해제의 부당함을 지적하는 문자메시지를 보냈을 뿐 계약이행을 거절한 적이 없다.

2) 법리

채무자가 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있지만, 이러한 이행거절이라는 채무불이행이 인정되기 위해서는 채무를 이행하지 아니할 채무자의 명백한 의사표시가 위법한 것으로 평가되어야 한다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다227225 판결 등 참조).

3) 인정사실

위 인정사실, 갑 제5, 6호증, 제12호증의 1, 2, 을 제2 내지 6호증의 각 기재, 제1심증인 E의 일부 증언, 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실이 인정된다.

① 원고는 이 사건 계약일(2015. 5. 22.) 피고에게 계약금 200,000,000원을 지급하였다. 피고는 2015. 7.경 이 사건 계약의 특약사항 제6조에 따라 원고의 요구에 따른 콘크리트 옹벽 설치 공사를 하였다. 피고는 잔금지급일(2015. 7. 15.)에 원고의 공장허가에 필요한 서류들을 준비한 후, 원고에게 매매 잔대금 지급과 상환하여 위 서류들을 제공하겠다고 구두로 통지하였다. ② 원고는 2015. 8. 3. 피고에게, 이 사건 계약에 따라 공장허가를 받기 위한 관련 서류들을 교부하여 줄 것을 최고하고, 만약 피고가 2015. 8. 13.까지 그 이행을 하지 않을 경우, 원고가 이 사건 계약을 해제하겠다고 통보하였다. 원고는 2015. 8. 20. 이 사건 소장 송달로써 피고에게, 피고가 위 서류들을 교부하지 않았다는 이유로, 이 사건 계약을 해제한다고 통보하였다. ③ 피고는 2015. 8. 4. 원고에게 문자메시지를 보냈는데, 그 내용은, '원고가 매매 잔대금을 지급하지 않아 이 사건 계약이 파기된 것이므로, 피고가 원고에게 계약금을 반환할 수 없다'는 것이다. 피고는 2015. 9. 2. 원고에게 위 문자메시지와 동일한 취지의 내용증명(갑 제12호증의 1)을 보냈다. 피고는 2015. 9. 23. 원고에게 내용증명(갑 제12호증의 2)을 보냈는데, 그 주요 내용은, '피고가 소유권이전등기와 원고가 공장허가를 받기 위해 필요한 관련서류들을 준비하고 있으니, 매매 잔대금 지급을 촉구한다'는 것이다. 피고는 당심 계속 중인 2016. 4. 28. 원고에게 이 사건 계약의 이행을 최고하는 내용증명(을 제6호증)을 보냈다.

4) 판단

위 인정사실에 의하면, ㉮ 피고가 원고에게 보낸 내용증명 또는 문자메시지의 취지는, 원고의 계약해제는 부당하고 피고가 아니라 원고에게 귀책사유가 있다고 주장하면서 원고에게 계약의 이행을 최고하는 것인 점, ㉯ 피고는 옹벽설치공사를 하였고, 공장허가에 필요한 서류들을 준비한 상태에서 원고에게 매매 잔대금의 이행을 최고한 점 등에 비추어 보면, 갑 제6호증, 제12호증의 1의 각 일부 기재만으로, 피고가 이행거절의사를 명백히 표시하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 이행거절을 하였음을 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

다. 이행불능으로 인한 계약해제의 적법 여부 (부정)

1) 원고의 주장

피고는 이 사건 토지에 관하여 설정된 근저당권들과 가압류를 말소시켜 원고에게 위 토지의 소유권을 이전할 의무가 있는데, 이 사건 토지에 관하여 설정된 근저당권들의 각 피담보채무액과 가압류들의 피보전채권액 합계액이 1,470,430,470원(= 다사농업협동조합 앞으로 설정된 근저당권들의 채권최고액 합계액 1,200,000,000원 + F이 한 가압류의 피보전채권액 94,216,270원 + 주식회사 H가 한 가압류의 피보전채권액 176,214,400원)이고, 피고는 위 근저당권들과 가압류들을 모두 말소하는 것이 불가능한 무자력 상태에 있어, 원고는, 피고의 소유권이전의무 이행불능을 이유로, 이 사건 2017. 5. 12.자 준비서면 송달로써 이 사건 계약을 해제하였다는 것이다. 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로서 원고로부터 수령한 계약금 200,000,000원과 이 사건 계약 제6조 소정의 손해배상예정액 200,000,000원 합계 400,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 판단

매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있거나 처분금지가처분이 있는 경우에는 그 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인은 그 가압류 또는 가처분을 해제하지 아니하고서는 매도인 명의의 소유권이전등기를 마칠 수 없고, 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기도 경료하여 줄 수 없다고 할 것이므로, 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2006. 6. 16. 선고 2005다39211 판결 등 참조).

갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 계약 당시(2015. 5. 20.) 원고와 사이에, 피고가 원고로부터 잔금을 지급받음과 동시에, 이 사건 토지에 설정되어 있던 근저당권설정등기들 및 가압류들을 모두 말소하기로 약정(이 사건 계약의 특약사항 제1조)한 사실은 인정된다. 또한 위 인정사실, 을 제10, 16, 18호증, 제20호증의 1 내지 제21호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다.

① 원고는 피고에게, 이 사건 계약에서 정한 계약금 200,000,000원만 지급하였고, 피고의 근저당권설정등기들 및 가압류 말소의무 이행과 동시에 피고에게 지급하기로 한 잔금 1,050,000,000원은 잔금지급 예정일(2015. 7. 15.) 이후 아직까지 지급하지 않았다. ② 피고는 이 사건 계약일(2015. 5. 20.) 이전인 2011. 12. 16.부터 2013. 10. 22.까지, 이 사건 토지에 다사농업협동조합 앞으로 채권최고액 합계 1,200,000,000원의 근저당권설정등기들을 마쳐 주었으나, 당심 소송계속 중인 2017. 11. 9. 위 근저당권설정등기들을 모두 말소하였다. ③ 소외 F은, 이 사건 토지 중 경북 I군 J면 G리(이하 'G리'라고 한다) 784 전 7,449㎡, G리 784-1 전 3,257㎡를 가압류하는 2015. 1. 23.자 결정(대구지방법원 서부지원 2015카단30047)을 받은 후, 위 토지들에 관하여 가압류집행을 하였는데, 그 가압류결정의 '청구금액'은 '94,216,270원'이다. F은 위 가압류의 본안소송으로 피고를 상대로 공사대금 94,216,270원을 지급할 것을 청구하는 본안소송을 제기하였고, 2016. 4. 14. 선고된 제1심판결은 'F의 청구를 일부 인용한다'[대구지방법원 서부지원 2014가합4713(본소), 2015가합1186(반소)]는 것인데, 그 중 F의 공사대금 94,216,270원의 지급청구 부분에 대한 판결 이유는 '피고가 F에게 공사대금 41,038,638원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다'는 것이다. 이에 피고가 항소하였으나 2017. 4. 6. 선고된 제2심판결[대구고등법원 2016나22258(본소), 2016나22265(반소)]은 F의 위 금전지급청구 부분에 대하여 제1심판결의 이유와 동일하게 판단하였고, F과 피고가 상고하였으나, 2017. 8. 23. 상고기각판결이 선고되었다. 피고는 2017. 11. 8. F을 피공탁자로 하여, 확정된 위 판결금채무의 원금 41,038,638원 및 지연손해금 전액인 53,625,700원을 공탁하였다(을 제21호증). ④ 주식회사 H(이하 'H'라 한다)는, 이 사건 토지를 가압류하는 2015. 7. 8.자 결정(대구지방법원 서부지원 2015카단1658)을 받은 후, 이 사건 토지에 관하여 가압류집행을 하였는데, 그 가압류결정의 '청구채권의 내용'은 '손해배상', 청구금액은 '176,214,400원'이다. 피고는 2017. 9. 14. H와 사이에, 피고가 H에게 이 사건 토지와 다른 토지들(G리 20 전 1,630㎡외 1필지)을 686,596,000원에 매도하고, H에게 그 토지들에 관하여 설정된 근저당권들을 말소하여 소유권이전등기절차를 이행하며, H는 피고에게 잔금 지급과 함께 위 가압류의 집행해제를 신청하기로 하는 계약(을 제16호증)을 체결하였다. ⑤ 을 제10호증(감정평가서)에 의하면, 이 사건 토지 외에 피고가 소유하는 토지들의 2013. 10. 16. 기준 시가는 합계 721,577,000원(= G리 704 전 3,088㎡ 108,080,000원 + G리 705 묘지 142㎡ 4,970,000원 + G리 706 전 665㎡ 23,275,000원 + G리 708 묘지 2,278㎡ 77,452,000원 + G리 709 묘지 645㎡ 21,930,000원 + G리 711 답 8,899㎡ 시가 311,465,000원 + G리 713 전 2,007㎡ 시가 70,245,000원 + G리 716 전 1,620㎡ 시가 56,700,000원 + G리 717-1 전 1,356㎡ 시가 47,460,000원)이다.

위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고는 ㉮ 이 사건 토지에 관하여 설정된 근저당권설정등기들은 모두 말소하였고, 위 토지에 있는 일부 가압류는 그 피보전채권을 모두 변제한 점, ㉯ 피고가 이 사건 토지에 관한 가압류권자와 사이에, 원고가 피고 소유의 다른 토지들을 가압류권자에게 매도하여 그 피보전채권을 변제하기로 합의한 점, ㉰ 피고는 이 사건 토지 외에 시가 합계 721,577,000원 상당의 다른 토지들을 소유하고 있는데, 위 시가는 이 사건 토지에 관한 가압류권의 피보전채권인 176,214,400원보다 4배 이상인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 토지에 관하여 가압류등기가 남아 있다는 사실만으로는, 피고가 장차 잔금수령과 동시에 원고에게, 이 사건 토지에 관한 가압류등기를 말소한 상태에서 이 사건 토지의 소유권을 이전하는 것이 불가능할 것임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 채무이행불능 상태에 있음을 전제로 한 원고의 해제 주장은 이유 없다.

라. 약정해제권의 발생에 기한 해제의 적법 여부 (부정)

1) 원고의 주장

원고는 이 사건 계약 당시 피고와 사이에, 원고가 피고에게 매매 잔대금을 지급하기 전이라도, 원고가 공장허가를 받는 것에 피고가 협조하지 않을 경우 원고가 즉시 매매계약을 해제하기로 합의하였다. 피고가 원고에게 공장허가에 필요한 서류들을 교부하지 않았으므로, 원고는 위 합의에 기하여 이 사건 소장송달로써 이 사건 계약을 해제하였다. 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로서 원고로부터 수령한 계약금 200,000,000원과 이 사건 계약 제6조 소정의 손해배상예정액 200,000,000원 합계 400,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 판단

앞서 본 이 사건 계약의 특약사항 제10조만으로 원고 주장과 같은 합의가 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

마. 합의해제 여부 (부정)

1) 당사자의 주장

원고의 주장은, 원고가 2015. 8. 3. 및 2015. 8. 20. 피고에게 이 사건 계약을 해제하겠다고 통지하였고, 피고도 2015. 8. 4.부터 2015. 9. 23.까지 3회에 걸쳐 원고에게 이 사건 계약을 해제하겠다는 통보를 하였으므로, 원고와 피고 사이에 이 사건 계약을 해제하기로 명시적으로 합의하였거나, 적어도 계약 해제에 대한 묵시적 합의가 있었으니, 피고는 원고에게 원상회복으로서 원고로부터 수령한 계약금 200,000,000원을 반환할 의무가 있다는 것이다.

이에 대하여 피고는 원고에게 이 사건 계약 이행을 촉구하는 통지를 하였을 뿐 계약을 해제하기로 명시적 또는 묵시적으로 합의하지 않았다고 주장한다.

2) 법리

당사자 사이의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하며, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 한다. 그리고 계약의 합의해제는 묵시적으로 이루어질 수도 있으나, 계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 하려면 계약의 성립 후에 당사자 쌍방의 계약실현의사의 결여 또는 포기로 인하여 당사자 쌍방의 계약을 실현하지 아니할 의사가 일치되어야만 하고, 계약이 일부 이행된 경우에는 그 원상회복에 관하여도 의사가 일치되어야 할 것이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98412, 98429 판결 등 참조).

3) 판단

살피건대, 앞서 본 바와 같이, ① 피고가 2015. 8. 4.부터 2016. 4. 28.까지 4회에 걸쳐 원고에게 보낸 내용증명 또는 문자메시지의 취지는, 원고의 계약해제가 부당하고 피고가 아니라 원고에게 귀책사유를 있음을 주장하면서 원고에게 계약이행을 최고하는 것인 점, ② 원고와 피고 사이에, 계약금 반환, 옹벽설치비용 상환 등 원상회복이나 손해배상에 관한 합의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 이 사건 계약을 해제하기로 하는 명시적 또는 묵시적인 합의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

바. 피고의 계약해제 여부 (부정)

1) 당사자의 주장

원고의 주장은, 피고가 2015. 8. 4.부터 2015. 9. 23.까지 3회에 걸쳐 원고에게 이 사건 계약을 해제통보하여 이 사건 계약이 해제되었으므로, 피고는 원고에게 원상회복으로서 계약금 200,000,000원을 반환하여야 한다는 것이다.

이에 대한 피고의 주장은, 피고는 이 사건 계약을 해제하지 않았고, 가사 이 사건 계약을 해제하였더라도 원고의 의무 불이행으로 계약이 해제된 것이므로 피고는 원고의 계약금 반환청구에 응할 수 없다고 주장한다.

2) 판단

살피건대, 피고가 2015. 8. 4.부터 2016. 4. 28.까지 4회에 걸쳐 원고에게 이 사건 계약의 이행을 최고하였을 뿐, 계약 해제통보를 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 계약을 해제하였음을 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.