제주지방법원 2022. 7. 5. 선고 2019구합5063 판결 [영업정지처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 토목건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로서 2016. 6. 29. C과 D(이하 ‘이 사건 건축주들’이라 한다)으로부터 서귀포시 E 지상 숙박시설(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금 2,129,000,000원(이후 2,933,000,000원으로 변경)으로 정하여 도급받았다.

나. 원고는 2017. 5. 25.경 이 사건 공사를 완료하였고, 서귀포시장은 2017. 6. 23. 이 사건 건물에 관한 사용승인을 하였다.

다. 원고는 이 사건 건축주들이 공사대금 중 357,000,000원을 미지급하자, 2018. 1. 4. 이 사건 건축주들을 상대로 제주지방법원 F호로 공사대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 이에 이 사건 건축주들은 원고를 상대로 제주지방법원 G호로 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 지급을 구하는 반소를 제기하였다(이하 위 각 소를 통틀어 ‘이 사건 관련 소송’이라 한다).

라. 이 사건 건축주들 중 C은 2018. 9. 5. 서귀포시에 원고의 하자보수 불이행에 대한 행정조치를 요구하는 민원을 제기하였고, 피고는 2018. 10. 5. 원고에게 이 사건 공사와 관련하여 원고가 건설산업기본법 제28조에 따른 하자담보책임을 미이행하였음을 이유로 2018. 11. 20.까지 이를 시정하라는 내용의 건설산업기본법 제81조 제5호에 따른 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하였다.

마. 피고는 원고가 위 이행기한까지 이 사건 시정명령을 이행하지 않았다고 보고, 2018. 11. 22. 원고에게 시정명령 미이행에 따른 토목건축공사업 영업정지 2개월의 처분을 사전통지하고, 2018. 12. 10. 청문을 실시함을 통지하였다. 이후 피고는 원고에 대한 의견 청취 결과와 관련 부서로부터 통보받은 현장 확인 결과를 검토한 다음, 최종적으로 2019. 1. 18. 원고에게 건설산업기본법 제82조 제1항 제5호에 따라 토목건축공사업 영업정지 1개월(2019. 2. 1. ~ 2019. 2. 28.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

바. 한편 이 사건 관련 소송의 진행 결과, 제주지방법원은 2022. 4. 21. ‘이 사건 건축주들이 미지급한 공사대금 357,000,000원에서 원고가 1차 감정에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상금으로 공제를 자인하는 39,732,000원을 뺀 나머지 317,268,000원과 2차 감정에 따른 하자보수에 갈음하는 손해배상금 68,442,000원이 서로 상계되어 미지급 공사대금 248,826,000원이 남게 되었다’고 판단하여 원고의 본소청구를 일부 인용하고, 이 사건 건축주들의 반소청구를 기각하여 ‘이 사건 건축주들이 연대하여 원고에게 미지급 공사대금 248,826,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 판결(이하 ‘이 사건 관련 판결’이라 한다)을 선고하였다. 이후 이 사건 관련 판결은 그대로 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 이 사건 건축주들이 제시한 하자 목록 중 원고의 공사범위 내에서 발생한 하자에 대하여는 보수공사를 진행하였다. 그러나 이 사건 건축주들이 주장하는 하자에는 원고가 공사하지 않은 부분의 하자 또는 하자라고 보기 힘든 부분이 포함되어 있었고, 원고가 하자보수를 하였음에도 이를 인정하지 않은 부분 등도 포함되어 있었으므로, 원고는 하자 여부에 관하여 이 사건 건축주들과 다툼이 있는 부분에 대하여 이 사건 관련 소송에서 감정을 진행하던 중이었는데, 피고는 이 사건 건축주들의 일방적인 주장에 따라 이 사건 시정명령을 하였다. 이 사건 건축주들은 자신들의 원고에 대한 하자보수청구권 또는 손해배상채권이 원고의 공사대금채권과 동시이행관계에 있는데도 원고에게 공사대금을 지급하지 않으면서 하자보수의 이행만을 먼저 구하였고, 이에 원고는 원고의 책임 범위 내에 있는 하자에 대한 보수공사를 하였다. 그러나 피고는 원고가 이 사건 시정명령을 미이행하였다며 이 사건 처분을 하였는바, 이는 가혹한 처분으로 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분에 해당한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

건설산업기본법 제82조 제1항 제5호는 ‘건설사업자가 정당한 사유 없이 제81조에 따른 시정명령에 따르지 아니한 경우 그 건설사업자의 영업정지를 명할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 건설사업자가 건설산업기본법 제81조에 따른 시정명령을 이행하지 않았다고 하더라도, 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 건설사업자에게 영업정지를 명할 수 없다고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 인정한 사실에 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 고려하면, 원고가 이 사건 시정명령을 이행하지 않은 데에는 정당한 사유가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 시정명령 불이행을 이유로 원고에게 영업정지를 명한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. ① 원고가 2017. 5. 25.경 이 사건 공사를 완성함으로써 원고의 이 사건 건축주들에 대한 공사대금채권의 변제기가 도래하였고, 이 사건 건축주들의 원고에 대한 하자보수청구권 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 변제기도 같은 날 도래하여 위 양 채권은 서로 동시이행관계에 놓이게 되었다. 따라서 원고에게는 이 사건 건축주들이 공사대금채무의 이행을 제공할 때까지 이 사건 건축주들의 하자보수청구 내지 하자보수에 갈음하는 손해배상청구에 대하여 그 이행을 거절할 수 있는 정당한 권리가 있었다. 나아가 이 사건 관련 소송에서 실체법적으로 이 사건 건축주들의 원고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 원고의 이 사건 건축주들에 대한 공사대금채권과 공제 내지 상계되어 존재하지 않고, 위 공사대금채권 일부만 남아 있는 것으로 밝혀졌다. ② 당사자 사이에 채무의 존부에 관하여 다툼이 있어 소송이 진행 중이라는 사정만으로 당연히 그 채무를 불이행하는 것에 정당한 사유가 있다고 볼 수는 없으나, 위와 같이 이 사건 관련 소송에서 원고의 이 사건 건축주들에 대한 채무가 존재하지 않는 것으로 밝혀졌으므로, 원고가 이 사건 건축주들에 대한 채무를 불이행한 것은 원고의 정당한 권리에 따른 것이라 할 것이고, 원고가 이 사건 관련 소송 진행 중 그 채무의 존부에 관하여 스스로 검토하여 이를 불이행하기로 결정한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다. ③ 그런데 피고는 위와 같은 원고의 정당한 권리를 고려하지 않은 채 원고에게 하자보수의무의 일방적 이행을 명하는 내용의 이 사건 시정명령을 하였다. 더구나 이 사건 시정명령은 이 사건 관련 소송의 제1심판결이 선고되기도 전에 내려진 것인바, 원고가 이 사건 시정명령 당시 이 사건 건축주들에 대한 자신의 채무가 존재할 가능성을 인식하고 있었다고 보기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.