대구고등법원 2021. 7. 23. 선고 2021르205 판결 [이혼 등]

피고는 원고에게 위자료로 40,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 피고에 대하여 위자료로 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 구하였다. 원고가 제출한 항소장의 항소취지 중 제1심 청구취지를 초과하는 부분은 이 법원에서 청구취지를 확장한 것으로 선해한다).

가. 원고

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 위자료로 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(앞서 언급한 바와 같이 원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다. 항소심에서 청구가 확장된 부분에 대하여는 항소가 제기될 여지가 없는 것이므로, 항소취지는 제1심판결에 대한 불복범위에 한정되는 것으로 정리한다).

나. 피고

주문 제1항 기재와 같다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 가사소송법 제12조, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 손해배상책임의 발생에 관한 판단

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결). 제1항 기재 기초사실에 의하면, 피고는 C에게 법률상 배우자가 있다는 사실을 알면서도 C와 부정행위를 함으로써 원고와 C의 혼인관계를 파탄에 이르게 하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.

3. 피고의 항변에 관한 판단

가. 피고의 항변 요지

원고는 2020. 12. 2. C와 사이에 피고의 원고에 대한 손해배상채무까지 고려하여 C로부터 4,000만 원을 지급받는 내용의 조정을 하면서 피고에 대한 손해배상청구권을 포기하였으므로, 피고는 원고의 청구에 응할 수 없다.

나. 손해배상청구권 포기 여부에 관한 판단

1) 인정사실

갑 제1호증(가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고는 2020. 7. 13. 제1회 조정기일에서 C와 사이에, "원고와 C는 이혼을 하고 사건본인들에 대한 친권자 및 양육자를 원고로 정한다."는 내용으로 일부 조정을 하였고, 2020. 8. 10. 제2회 조정기일부터 재산분할, 위자료 및 양육비 부분에 관하여 조정을 진행하였다. ② 제2회 조정기일 무렵 원고와 C는 별지 목록 제1, 2, 3항 기재 각 부동산(별지 목록 제1항 기재 부동산을 'D 토지', 제2항 기재 부동산을 'E 토지', 제3항 기재 부동산을 'F 아파트'라 한다)을 1/2 지분씩 소유하고 있었고, C는 별지 목록 제4항 기재 부동산(이하 'G 아파트'라 한다)을 단독 소유하고 있었다. ③ 원고는 2020. 9. 2. 제3회 조정기일에서 C와 사이에, 원고가 E 토지 및 G 아파트를, C가 D 토지 및 아파트를 각 단독 소유하되 해당 부동산에 관한 채무를 면책적으로 인수하고, C가 원고에게 재산분할정산금, 위자료, 양육비(이하 '재산분할정산금 등'이라 한다)로 합계 1억 5,000만 원[1]을 지급하는 것으로 합의하였다. 그러나 향후 원고가 지급받게 될 국민연금에 대한 분할청구권 포기 문제에 관하여 의견이 일치되지 않아 결국 조정이 성립되지 못하였다. 당시 C는 위 국민연금 분할청구권을 포기할 수 없다는 입장을 고수하였고, 원고는 "위자료 액수나 양육비 액수도 많이 양보했고, 피고에 대한 소도 취하하겠다고 양보했다. 그런데 기왕에 조정을 하면서 17년 뒤에나 개시되는 국민연금을 찾아가겠다는 내용을 남겨두는 것은 내 입장에서는 조정을 하는 의미가 없다."고 주장하였다. ④ 이에 제1심법원은 2020. 9. 2. "원고는 E 토지 및 G 아파트를, C는 D 토지 및 아파트를 각 단독 소유하고 해당 부동산에 관한 채무를 면책적으로 인수한다. C는 원고에게 재산분할정산금 등으로 합계 1억 5,000만 원을 지급한다. 원고와 C는 서로 국민연금 분할청구권을 포기한다."는 내용과 "원고는 피고에 대한 청구와 C에 대한 나머지 청구를 각 포기한다."는 내용을 골자로 하는 조정을 갈음하는 결정을 하였다. ⑤ 원고는 2020. 9. 23. 위 결정에 대하여 이의를 하였다가 2020. 11. 3. 제4회 조정기일에 출석하여서는 2020. 9. 2.자 조정을 갈음하는 결정을 그대로 수용하겠다는 의사를 표시하였다. 한편 C와 피고는 위 2020. 9. 2.자 결정에 대하여 이의하지 않았으나, 2020. 10. 26. "원고의 소유로 귀속시키기로 한 G 아파트의 가격이 최근 1억 원 이상 급등하였으니, 이러한 점이 반영되어야 한다."는 취지의 준비서면을 제출한 후 제4회 조정기일에 출석하지 않았다. ⑥ 이후 원고는 2020. 11. 26. 소송 외에서 C와 사이에, 2020. 9. 2.자 조정을 갈음하는 결정 중 재산분할정산금 등의 액수를 4,000만 원(2020. 12. 5.까지 3,000만 원, 같은 달 31.까지 1,000만 원)으로 감액하되 나머지 내용은 위 결정사항을 그대로 따르는 것으로 합의하였고, 이러한 내용을 제1심법원에 알리면서 조정기일 지정신청서를 제출하였다. ⑦ 원고는 2020. 12. 2. 제5회 조정기일에서 C와 사이에, "원고는 E 토지 및 G 아파트를, C는 D 토지 및 아파트를 각 단독 소유하되 해당 부동산에 관한 채무를 면책적으로 인수한다. C는 원고에게 재산분할정산금 등으로 합계 4,000만 원을 지급한다. 원고와 C는 상대방에 대한 국민연금 분할청구권을 포기한다. 원고는 피고에 대한 청구와 C에 대한 나머지 청구를 각 포기한다."는 내용으로 조정하였다.

2) 관련 법리

채권의 포기 또는 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시로만 하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기 또는 채무의 면제라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다40505 판결, 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017다206328 판결 등 참조). 또한 채무를 면제하는 행위는 상대방 있는 단독행위이므로 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 그 효력을 발생하고(민법 제111조 제1항), 그 의사표시가 효력을 발생한 후에는 마음대로 이를 철회할 수 없음이 원칙이다.

3) 판단

위와 같은 법리에 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 2020. 12. 2. 피고에 대한 손해배상청구권을 포기하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 항변은 이유 있다. ① 제2회 조정기일부터 제5회 조정기일에 이르기까지 당사자들 사이의 주된 쟁점은 C가 원고에게 지급할 재산분할정산금 등의 액수, C의 국민연금 분할청구권 포기 여부였고, 원고는 제3회 조정기일에서부터 제5회 조정기일에 이르기까지 C가 원고에게 재산분할정산금 등을 지급하고, 국민연금 분할청구권을 포기하면 피고에 대한 청구는 포기하겠다는 의사를 분명히 표시하였다. ② 비록 제5회 조정기일에 피고 및 피고 소송대리인이 출석하지 아니하여 원고와 피고 사이에 조정이 성립되지는 못하였지만, 언급한 바와 같이 C가 원고에게 지급할 재산분할정산금 등은 피고의 원고에 대한 손해배상채무 액수까지 반영하여 정한 것이어서, 피고나 피고 소송대리인이 위 기일에 출석하였다면 원고와 피고 사이에서는 원고가 피고에 대한 청구를 포기하는 것으로 조정이 성립되었을 것이다. ③ 피고는 제5회 조정기일 이후 C 및 소송대리인을 통하여 C가 피고의 손해배상채무까지 부담하는 내용으로 조정이 성립되었다는 내용을 전달받고, 2020. 12. 5. C에게 2,000만 원, 같은 달 7. 1,000만 원을 송금하였다. 이처럼 원고가 2020. 12. 2. 조정기일에서 공동불법행위자로서 피고와 부진정 연대채무자 관계에 있는 C에게 피고에 대한 청구까지 포기하는 의사표시를 하였고 그 의사표시가 늦어도 2020. 12. 5. 피고에게 도달하여 효력이 발생하였으므로, 원고가 2020. 12. 15. "원고는 피고에 대한 청구를 포기한다."는 제1심법원의 2020. 12. 7.자 화해권고결정에 대하여 이의하는 방식으로 채무 면제의 의사표시를 철회하였다 하더라도 그 의사표시는 효력이 없다. ④ 제3자를 위한 계약이 성립하기 위하여는 일반적으로 그 계약의 당사자가 아닌 제3자로 하여금 직접 권리를 취득하게 하는 조항이 있어야 할 것이지만, 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2002다37405 판결 등 참조). 원고와 C 사이의 조정은 원고에 대한 피고의 손해배상채무를 면제하기로 한 약정으로서 제3자를 위한 계약에 준하여 유효하다고 볼 수 있고, 피고가 제1심법원의 2020. 12. 7.자 화해권고결정에 대해 이의하지 않음으로써 원고에게 그 수익의 의사표시를 한 이상 피고의 손해배상채무는 면제되었다고 볼 여지도 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 원고가 이 법원에서 확장한 손해배상청구도 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.