서울행정법원 2025. 6. 12. 선고 2024구합51752 판결 [방송광고 결합판매 지원고시 처분 취소]

1. 피고가 2023. 10. 25. 방송통신위원회고시 제2023-**호로 원고를 방송광고판매대행 등에 관한 법률 제20조 제3항에 따른 직전 회계연도 5년간의 방송광고 결합판매 평균비율 및 해당 연도의 결합판매 지원규모에 관한 지원대상 사업자에서 제외한 처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

**청구취지** 주문 기재와 같다.

**이유**

1. 처분의 경위

가. 원고는 방송사업 및 문화서비스업 등을 목적으로 2004. 11. 25. 설립된 지상파방송사업자로서, 방송광고판매대행 등에 관한 법률(이하 ‘방송광고판매대행법’이라 한다) 제2조 제5호에서 정한 중소지상파방송사업자이다. 원고는 2005. 7. 18. 최초로 지상파방송사업허가를 받은 이래 현재까지 재허가 및 변경허가 등을 받아 사업허가를 유지하고 있다.

나. 피고는, 2012년에 제정된 방송광고판매대행법(2012. 2. 22. 제정, 2012. 5. 23. 시행, 이하 ‘제정법’이라 한다) 제20조 제3항의 위임에 따라 결합판매사업자별 결합판매된 평균비율, 지원대상 및 지원규모 등 필요한 사항을 구체화하는 내용의 방송광고 결합판매 지원고시를 최초 제정(방송통신위원회고시 제2012-52호, 2012. 9. 11. 제정)한 이래로 매년 이를 개정하여 고시하여 왔다.

다. 원고는 2012. 9. 11. 제정된 위 고시를 포함하여 매년 개정된 고시들에서 결합판매 지원대상 사업자에 포함되지 못하였다. 이에 원고는 2023. 8. 23. 방송광고 결합판매 지원고시 일부 개정안에 대한 의견서를 제출하여 원고를 지원대상 사업자에 포함시켜 줄 것을 요구하였으나 피고가 2023. 10. 25. 방송통신위원회고시 제2023-**호로 한 방송광고 결합판매 지원고시(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)에서도 지원대상 사업자에 포함되지 못하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 13호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

[별지] 관계 법령 기재와 같다.

3. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고 주장의 요지

이 사건 고시는 방송광고 결합판매 지원대상과 지원규모를 정하는 수익적 행정행위로서 이 사건 고시의 직접 상대방이 아닌 원고의 권리·의무를 직접 규율하지 않으므로, 원고에게 이 사건 고시의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

나. 판단

1) 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 행정처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 10. 9.자 2003무23 결정, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 등 참조).

2) 방송광고판매대행법 제20조 제1항은 ‘지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 한다.’고 규정하고 있고, 같은 조 제3항 제2호는 방송광고 결합판매 지원을 위하여 방송통신위원회는 해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자 및 각 사별 결합판매 지원규모를 매년 고시하여야 한다.’고 규정하고 있다. 위 규정에 따르면 지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 할 의무가 있고, 방송광고 결합판매 지원을 위해 피고는 해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자 및 각 사별 결합판매 지원규모를 고시하는바, 피고의 위 고시를 통해 광고판매대행자가 방송광고 결합판매 지원을 하여야 하는 사업자와 지원규모가 정하여지는 등 위 고시는 그 자체로 광고판매대행자 및 지원대상 사업자의 권리의무나 법률관계를 규율한다고 볼 수 있다.

3) 따라서 이 사건 고시에서 지원대상 사업자로 선정되지 못한 원고에게는 그 위법성을 다툴 법률상 이익이 있으므로 원고 적격을 다투는 피고의 본안전항변은 이유 없다.

4. 이 사건 고시의 위법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 방송광고판매대행법 제20조 제1항, 제3항의 문언에 비추어 피고에게는 결합판매 지원대상 사업자를 선정할 수 있는 재량권이 인정되지 않는다.

2) 설령 피고에게 중소지상파방송사업자 중에서 결합판매 지원대상 사업자를 선정할 수 있는 재량권이 있다 하더라도 피고는 결합판매 지원대상 사업자 선정에 관한 합리적인 기준을 설정하지 않았고 제대로 된 평가도 하지 않는 등 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 인정사실

1) 결합판매지원 관행의 형성 및 법제화 과정

가) 1980. 12. 31. 언론통폐합 조치의 일환으로 S법이 제정된 이래로 S는 헌법재판소 2008. 11. 27. 선고 2006헌마*** 결정이 있기 전까지 지상파 방송광고 판매대행을 독점하였다[헌법재판소는 위 결정에서, S와 이로부터 출자를 받은 회사만이 방송광고 판매대행사가 될 수 있다고 정한 구 방송법(2007. 1. 26. 법률 제8301호로 개정되기 전의 것) 제73조 제5항 등이 민영 방송광고판매대행사의 직업수행의 자유와 평등권을 침해한다는 이유로 헌법에 합치되지 않는다고 판단하였다].

나) S가 방송광고 판매대행을 독점하던 시기인 1990 ~ 2000년대에 전국적으로 지역방송사, 종교방송사 등 중소방송사들이 다수 설립되기 시작하였는데, 중소방송사 설립 초기에는 방송시장이 주요 지상파 3사(KBS, MBC, SBS) 위주로 운영되어, 매체의 영향력과 상업성이 취약한 중소방송사들은 자력으로 광고판매가 어려운 환경이었다. 이와 같은 점을 고려하여 S는 중소방송사들의 공익적 목표를 위하여 이들의 방송광고를 주요 지상파 3사의 방송광고와 결합하여 판매하는 방식을 통하여 광고 매출액을 지원하였고, 이와 같은 관행은 2012년까지 지속되었다.

다) 그러던 중 위 헌법재판소 2006헌마*** 결정으로 S가 방송광고 판매대행에 관한 독점적 지위를 상실하였고, 그에 따라 민간 방송광고판매대행사의 설립 및 그에 따른 방송광고시장에서의 경쟁체제로의 이행이 불가피하게 되었다. 그러면서 기존에 관행으로 되어 있던 방송광고 결합판매 형태도 더 이상 유지하기 어려워지게 되었고, 이에 따라 기존 중소방송사들의 광고매출의 급감 등으로 인한 재정적인 위기가 우려되었다. 그러나 방송광고시장은 방송이라는 매체에 요구되는 공익성으로 인하여 온전히 시장에 맡기는 것이 부적절하여 이에 대한 대책이 필요하다는 의견이 대두되었고, 그러한 대책을 마련하는 과정에서 결합판매지원 관행에 대한 법제화가 논의되었으며, 2012년 방송광고판매대행법이 제정되면서 위 관행이 비로소 법제화되었다(제정법 제2조 제11호는, ‘방송광고 결합판매’란 ‘네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합판매하는 행위’를 말한다고 정하였고, 이 규정은 현재까지 이어져 오고 있다. 또한, 제정법 제20조 제1항은 ‘지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 한다.’고 정하였고, 이 규정은 현재까지 이어져 오고 있다).

2) 법제화 이후 결합판매 제도의 실시 현황

가) 2012. 9. 11. 최초의 방송광고 결합판매 지원고시 당시 중소지상파방송사업자에 관한 결합판매 지원대상 선정 여부는 다음과 같다. 해당업체가 폐업하거나 합병되는 경우 외에는 이 사건 고시가 있기 전까지 결합판매 지원대상이 변경되지 않았다. 이 사건 고시에서는 B 주식회사(이하 ‘B’라 한다)가 결합판매 지원대상으로 새로 추가된 것 외에 이전 고시와 결합판매 지원대상은 동일하다.

○ 결합판매 지원대상

- T, 주식회사 R, 주식회사 경기방송¹⁾, 재단법인 X, 재단법인 Y, 재단법인 가톨릭Z, 재단법인 AA, 재단법인 AB, 주식회사 YTN라디오, 서울시교통방송본부²⁾, 재단법인 부산영어방송재단³⁾, 재단법인 V, W 주식회사

○ 결합판매 비지원대상

- 독립 DMB⁴⁾: 원고, B, N 주식회사 비실명화로 생략 - 주요 지상파계열 DMB: 부산문화방송 주식회사 DMB, 광주문화방송 주식회사 DMB, 대전문화방송 주식회사 DMB, 춘천문화방송 주식회사 DMB, 주식회사 KNN DMB, 주식회사 대구방송 DMB, 주식회사 광주방송 DMB, 주식회사 대전방송 DMB, 주식회사 지원(G1) DMB, 주식회사 제주방송 DMB - 비DMB: C공단(D), 재단법인 E, 재단법인 F, 사단법인 G, 사단법인 H, 사단법인 I(J), 사단법인 K, 사단법인 L, 사단법인 M

나) 위 결합판매 비지원대상 중 ‘주요 지상파 계열 DMB’를 운영하는 주식회사들은 모두 네트워크 지역지상파 방송사업자로서 결합판매 지원대상 사업자로 선정되었다. ‘비DMB’ 방송사업자 중 C공단(D), 재단법인 E, 재단법인 F는 방송사항에서 상업광고방송을 제외하고 방송허가를 받았고, 사단법인 G, 사단법인 H, 사단법인 I(J), 사단법인 K, 사단법인 L, 사단법인 M은 공동체라디오방송사업자이다.

3) 원고에 대한 지상파방송사업 허가 및 원고의 방송 운영 현황과 광고판매실적

가) 2000년대 중반 고정된 위치에서 방송을 수신하는 기존 매체와 달리 이동 중에도 개인 휴대용 또는 차량용 단말기를 통하여 텔레비전, 라디오 등 방송을 시청·청취할 수 있는 DMB 기술이 개발되었다. 이에 따라 시청자와 청취자들에게 새롭고 다양한 서비스를 제공하고 선택의 폭을 확대하고자 하는 목적에서 DMB사업자를 선정할 필요성이 대두되었다.

나) 피고는 지상파방송사업자 중 원고를 포함한 지상파DMB사업자를 선정함에 있어 방송의 공적책임·공정성의 실현가능성, 지역·사회·문화적 필요성, 방송 프로그램의 기획·편성·제작 및 공익성 확보 계획의 적절성 등을 심사기준으로 하였다. 원고는 피고로부터 2005. 7. 18. 피고로부터 지상파방송사업자로서 방송에 대한 허가를 받았다.

다) 원고는 2020. 12. 18. 피고로부터 1000점 중 682.14점을 받아 4년 유효기간의 지상파방송사업자 재허가를 받았는데, 위 점수는 총 162개 방송사 중 16위에 해당하는 것이다.

라) 원고는 현재 TV 2개 채널(자체 1채널, 임대 1채널)과 데이터 1개 채널(자체 운영)을 운영 중이다. 원고의 자체 TV 채널의 제작 프로그램 비율은 다음 표와 같다.

마) 2010년부터 2022년까지의 원고의 광고매출(임대 채널 제외)은 다음 표와 같다. (단위: 천 원)

바) 지상파DMB의 광고매출은 2010년에 약 77억 원에서 2011년에 약 89억 원으로 증가하였다가 이후 계속 감소하여 2019년에는 약 18억 원이 되었다. (단위: 억 원)

사) 원고의 매출액은 2005년부터 2011년까지 상승하여 2011년에 약 90억 1,000만 원이었으나, 이후 하락하기 시작하여 2022년에는 약 41억 1,000만 원이 되었다. 원고는 2005년 당기순손실이 약 18억 6,000만 원이었고 이후 손실이 감소하고 이익이 증가하여 2017년에는 당기순이익이 약 13억 1,000만 원이 되었으나 매출액의 감소와 함께 이익도 감소하여 2022년에는 당기순이익이 약 3억 2,000만 원이다. (단위: 억 원)

아) B는 원고와 마찬가지로 2012. 9. 11. 최초의 방송광고 결합판매 지원고시 당시부터 결합판매 지원대상으로 선정되지 못하였는데, 피고가 2019. 10. 31. 방송통신위원회고시 제2019-11호로 한 방송광고 결합판매 지원고시에서도 지원대상 사업자에 포함되지 못하자 이 법원에 피고가 위 고시에서 B를 결합판매 지원대상에서 제외한 처분을 취소하여 달라는 소를 제기하였다. 이 법원은 2021. 8. 20. 피고가 위 고시에서 B를 결합판매 지원대상에서 제외한 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다는 이유로 원고 승소 판결을 선고하였고(2020구합***** 판결), 상소가 기각되어 2022. 11. 17. 위 판결이 확정되었다(서울고등법원 2021누***** 판결, 대법원 2022두***** 판결, 이하 ‘관련 판결’이라 한다).

자) 원고, B와 마찬가지로 결합판매 지원대상으로 선정되지 못하였던 또다른 지상파DMB 사업자인 N 주식회사는 경영상의 어려움을 이유로 결국 2020. 12. 31. 방송을 종료하였고, B는 관련 판결에서 승소한 후 이 사건 고시에서 결합판매 지원대상으로 선정되었으나 2023. 12. 28. 방송을 종료하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5 내지 9호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다. 판단

1) 원고가 방송광고판매대행법 제20조의 결합판매 지원대상 사업자가 될 수 있는 요건을 갖추었는지 여부

가) 제정법 부칙 제5조는 ‘제20조 및 제22조는 이 법 시행 당시의 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자에 한하여 적용한다.’고 정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 원고는 2004년 설립되어 2005. 7. 18. 최초로 지상파방송사업허가를 받은 이래로 현재까지 재허가, 변경허가 등을 받은 중소지상파방송사업자이다. 따라서 원고는 제정법 시행 당시인 2012. 5. 23.을 기준으로 제정법 부칙 제5조가 정하는 결합판매 지원제도의 적용대상이 된다.

나) 이에 대하여 피고는, 제정법 부칙 제5조와 ‘광고판매대행자의 방송광고 결합판매는 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율 이상으로 하여야 한다.’고 정한 방송광고판매대행법 제20조 제2항의 문언에 비추어, 방송광고판매대행법 제20조의 결합판매 지원대상 사업자로 선정되려면 단순히 제정법 당시 중소지상파방송사업자에 해당할 뿐만 아니라 ‘직전 회계연도 5년간 결합판매 매출액’도 있어야 하는데, 원고는 그 요건을 충족하지 못하여 결합판매 지원대상에서 제외된다고 주장한다. 그러나 방송광고판매대행법 제20조 제2항, 제3항의 문언과 내용을 살펴보아도, 위 조항이 ‘직전 회계연도 5년간 결합판매 매출액이 있을 것’을 결합판매 지원의 요건으로 정하고 있다고 해석하기 어렵다. 오히려 방송광고판매대행법 제20조 제2항은 결합판매 지원제도의 실효성과 안정성을 위하여 ‘결합판매 지원의 하한’ 내지 ‘최소 지원규모’를 제시한 것이라고 볼 수 있고, 같은 조 제3항 제1호는 방송광고 결합판매 지원을 위하여 피고가 ‘고시하여야 할 사항’을 정한 것일 뿐이라고 보인다. 또한, 구 ‘방송광고 결합판매 지원고시’(방송통신위원회 고시 제2012-52호, 2012. 9. 11. 제정, 2012. 10. 1. 시행) 부칙 제2조 제1항은 ‘고시 당시 지상파방송광고매출이 발생한 지 5년이 경과하지 않은 지원대상 사업자’를 명시적으로 결합판매 지원대상으로 정하기도 하였다(위 부칙 제2조는 제1항에서 ‘고시 당시 지상파방송광고매출이 발생한 지 5년이 경과하지 않은 지원대상 사업자의 2012년도 결합판매 최소 지원규모는 해당 사업자의 2011년도 결합판매 매출액을 결합판매 사업자가 대행하는 방송사업자들의 2011년도 지상파방송광고 총 매출액으로 나눈 비율에 17.3%를 가중하여 산정한다’고 정하고, 제2항에서 ‘제1항에 따라 산정된 지원대상 사업자의 결합판매 최소 지원규모는 2012년부터 2016년까지 적용한다’고 정하였다). 결국 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2) 피고가 고시로 결합판매 지원대상 사업자를 선정할 수 있는 재량이 있는지

가) 관련 법리

행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두820 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보면, 피고에게는 이 사건 고시로 각 지원대상 사업자들의 지원규모를 정하는 것뿐만 아니라 그 지원대상 사업자를 선정하는 데에도 재량권이 인정된다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 방송광고판매대행법 제20조 제1항은 ‘방송광고 결합판매 의무’를 정하고 있으나, 위 조항의 문언상 수범자는 피고가 아닌 ‘광고판매대행자’임이 분명하므로, 위 제1항이 ‘피고’의 방송광고 결합판매 의무를 정하는 근거조항이라고 보기는 어렵다. 또한, 방송광고판매대행법 제20조 제3항은 그 문언상 수범자가 피고이기는 하나, 위 제3항은 ‘같은 조 제1항이 정하는 위 결합판매 의무에 따라 광고판매대행자가 지원하여야 하는 대상과 규모’를 피고가 ‘고시하여야 한다.’는 규정으로, 이는 지원 대상과 규모에 관한 피고의 ‘고시 의무’에 관한 규정일 뿐 ‘방송광고 결합판매 의무’를 정하는 근거조항이라고 보기는 어렵다. 한편, 방송광고판매대행법 제20조 제1항이 정하는 광고판매대행자의 결합판매의무의 목적은, 경제적 열위에 있는 중소지상파방송사업자에게 광고판매를 지원함으로써 중소지상파방송사업자의 제작재원을 지원하여 방송의 다양성과 공공성을 확보하기 위함이다. 위와 같은 방송광고판매대행법 제20조 제1항, 제3항의 문언과 제1항의 목적을 종합적으로 고려하면, 방송광고판매대행법 제20조 제3항은 모든 중소지상파방송사업자를 지원대상에 포함시켜 고시하도록 피고에게 의무를 부과한 것이 아니라, 중소지상파방송사업자의 수익 등 구체적인 재정상황, 방송의 내용과 다양성·공공성을 종합적으로 고려하여 그 결합판매 지원대상인 중소지상파방송사업자를 피고가 결정할 수 있도록 재량을 부여하였다고 봄이 타당하다.

(2) 방송광고판매대행법 제20조 제3항 제2호는 ‘방송광고 결합판매 지원을 위하여 피고가 매년 고시하여야 하는 사항’으로 ‘해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자 및 각 사별 결합판매 지원규모’를 정하고 있다. 위 제2호는 이처럼 지원규모(각 사별 결합판매 지원규모)뿐만 아니라 지원대상(해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자)까지도 고시하도록 정하고 있는바, 만일 ‘지원대상’ 선정이 원고의 주장과 같이 기속행위로서의 성질을 가진다면, 입법자는 이미 방송광고판매대행법 제20조 제1항에서 ‘모든 중소지상파방송사업자’에 대한 방송광고 결합판매를 의무화한 것이 되는데, 그럼에도 굳이 제3항에서 또다시 피고에게 ‘지원대상’에 대하여 고시하도록 의무화한다는 것은 부자연스럽다.

(3) 이 사건 고시는 그 고시로써 결합판매 지원대상 사업자를 명시하고 광고수익을 얻게 하기 위한 최소 지원규모를 보장하는 수익적 행정행위에 해당한다는 점을 충분히 고려하여야 한다.

3) 재량권의 일탈·남용 여부

가) 관련 법리

(1) 재량행위의 위법 여부를 판단하는 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

(2) 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는바, 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

위 인정사실, 앞서 든 증거들, 갑 제3, 4, 10 내지 12, 15호증, 을 제3 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고는 이 사건 고시와 관련하여 결합판매 지원대상 사업자 선정 과정에서 재량권 행사의 합리적인 기준을 설정하거나 재량권 행사의 전제가 되는 사정들을 충분히 고려하지 않은 것으로 보이고, 이 사건 고시로 달성하려는 공익과 그로써 원고가 입게 되는 불이익의 내용과 정도에 대한 비교형량을 충분히 하였다고 보기도 어렵다. 따라서 원고를 방송광고 결합판매 지원대상 사업자에서 제외한 이 사건 고시는 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

(1) 피고는 2012. 9. 11. 최초 방송광고 결합판매 지원고시 제정 당시, 그 이전부터 이미 장기간 결합판매 관행이 있었다는 점만을 고려하여 그러한 관행을 그대로 법제화하기에 이르렀을 뿐, 결합판매의 지원대상 사업자를 선정하면서 그 대상·규모에 관한 심사 기준을 마련하지 않았다. 또한, 제정법 시행 이전에 중소방송사업자의 결합판매가 관행으로 이루어졌을 당시 결합판매의 주체인 S 역시 지원대상·규모 선정에 관한 기준을 설정한 사실이 없다.

(2) 원고가 2023. 8. 23. 의견서 제출의 방법으로 피고에게 이 사건 고시와 관련하여 원고를 지원대상 사업자에 포함시켜 줄 것을 요구하였으므로, 피고로서는 적어도 이 사건 고시를 통한 결합판매 지원대상 사업자 선정 과정에서는 입법취지 및 공공성·공익성, 다양성에 대한 원고의 기여도 등 재량권 행사의 기준을 설정하여 심사를 하는 방식으로 재량권을 행사하였어야 한다. 그러나 피고는 관련 판결 이후에도 결합판매 지원대상 사업자 선정과 관련한 심사기준을 마련하지 않은 채 이 사건 고시의 결합판매 지원대상 사업자 선정과 관련하여 2023. 2.부터 2023. 7.까지 여러 차례 회의를 하였는데, 위 회의에서는 관련 판결의 취지에 따라 원고가 재정상황을 제외하면 허가연혁, 채널구성, 광고판매 등에 있어 실질적으로 B와 큰 차이가 없다고 보고, 행정의 신뢰성 및 일관성 제고 측면에서 B 외에 원고도 결합판매 지원대상 사업자로 선정하기로 내부적인 논의를 마쳤다. 그런데 피고는 2023. 10. 20. 이 사건 고시에 관하여 의결하면서 B는 결합판매 지원대상 사업자로 선정한 반면, 원고에 대하여는 원고가 주식회사 O의 계열회사로 양사의 대표이사가 동일인이고, 방송 대부분을 주식회사 O의 TV 방송을 수중계하고 있어 방송의 다양성에 기여하는 정도가 미미하며, B에 비해 결합판매에 의존하지 않아도 자체광고매출 규모가 유지되고 있고, 광고매출규모가 상대적으로 커서 지원대상으로 포함될 경우 기존 사업자의 지원 규모가 축소될 것으로 예상된다는 이유로 결합판매 지원대상 사업자에서 제외하였다.

(3) 피고가 이 사건 고시에서 원고를 결합판매 지원대상 사업자에서 제외하는 근거로 제시한 사유는 사전에 마련된 결합판매 지원대상 사업자 선정 심사기준에 의한 것이 아닐 뿐만 아니라 재량권 행사의 전제가 되는 사정들을 충분히 고려한 합리적인 내용이라 보기도 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 이 사건 고시에서 결합판매 지원대상 사업자로 선정된 주식회사 P도 주식회사 O의 계열회사이다. 원고와 주식회사 O의 대표이사가 동일인이라는 사정이 어떠한 측면에서 원고를 결합판매 지원대상 사업자 선정에서 제외하여야 하는 이유가 되는 것인지 납득하기 어렵다.

(나) 2021년 기준으로 원고의 수중계 비율은 약 89%인데, 이 사건 고시에서 결합판매 지원대상으로 선정된 지역방송사업자들도 약 81~84%의 수중계 비율을 가지고 있는 경우가 있다(갑 제15호증).

원고의 자체 운영 TV 채널에서 제작 프로그램의 비율은 2019년과 2021년은 10% 정도이기는 하였으나 2010년부터 2018년까지는 20%가 넘었고, 2020년에는 43.5%였는바, 프로그램 제작을 통하여 방송의 다양성에 기여하는 정도가 미미하다고 단정할 수 없다.

(다) 원고의 광고매출액은 2010년 약 32억 원에서 2022년 10억 원에 이르기까지 계속 줄어들고 있고, 전체 지상파DMB 광고주의 수도 2018년 50개에서 2022년 30개로 40% 가량 줄어들었다. 원고의 광고매출규모가 상대적으로 크다고 하나 비교대상이 불명확하고, 이 사건 고시에서 결합판매 지원대상 사업자로 선정된 방송사 중에는 원고보다 광고매출액이 더 큰 방송사들도 있다.

(4) 이 사건 고시에서 결합판매 지원대상 사업자로 선정되지 않은 다른 사업자들과 비교하여 보면, 아래와 같이 이들은 모두 원고와는 본질적으로 다르거나, 이들을 결합판매 지원대상에서 제외한 데 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있으므로, 이들을 결합판매 지원대상에서 제외했다고 하여 원고를 지원대상에서 제외하는 것이 곧바로 정당화되지는 않는다.

(가) 위에서 본 바와 같이 결합판매 지원대상 사업자로 선정되지 않은 중소지상파방송사업자는 크게 독립 DMB 방송사업자, 주요 지상파계열 DMB 방송사업자, 비DMB 방송사업자로 구분할 수 있다.

(나) 그런데 앞서 4. 나. 2)항에서 본 것처럼 ‘주요 지상파계열 DMB’ 방송사업자의 경우, 원고와 달리 이미 결합판매의 지원대상 사업자로 지정·고시된 네트워크 지역지상파 방송사업자가 별도 법인을 설립하지 않고 운영하는 방송사업으로, 주요 지상파계열 DMB 방송사업자까지 결합판매 지원대상 사업자로 선정할 경우 결합판매 지원제도의 취지에 부합하지 않는 지원이 될 수 있다.

(다) 또한, ‘비DMB’ 방송사업자 중 C공단(D), 재단법인 E, 재단법인 F는 원고와 달리 애초에 결합판매의 지원대상인 상업방송광고 사업을 하지 않는 사업자이다. 나아가 ‘비DMB’ 방송사업자 중 사단법인 G, 사단법인 H, 사단법인 I(J), 사단법인 K, 사단법인 L, 사단법인 M은 모두 ‘공동체라디오방송사업자’로, 원고와 달리 중소지상파방송사업자가 아니다.

(5) 이 사건 고시로 결합판매 지원대상 사업자로 선정된 다른 업체들은 공익성·공공성 및 다양성에 기여한다. 그런데 원고의 방송도 교육성, 지역성, 종교성 등에 관하여는 기존의 결합판매 지원대상 사업자와 다소 차이점이 있으나 아래에서 보는 바와 같이 공공성·공익성 및 다양성에 기여하고, 특히 B와는 방송허가연혁, 채널구성, 자체 채널 제작프로그램 비율, 광고판매실적 추이 등이 유사하므로, 결합판매 지원대상 사업자로 선정된 다른 업체들과 달리 원고는 그 대상에서 배제할 정도의 본질적인 차이가 있다고 보기는 어렵다.

(가) T는 우리나라의 교육 공영방송이다. 다음으로 주식회사 R, 재단법인 U, 재단법인 V, W 주식회사는 각자 지역에 거점을 두고 지역민들을 위한 방송을 위주로 운영하며, 보도에서 제외되기 쉬운 지역 뉴스 등을 전한다. 그리고 재단법인 X, 재단법인 Y, 재단법인 Z, 재단법인 AA, 재단법인 AB는 종교방송으로서 지역성과 다양성의 측면에서 공익에 기여하고 있다. 또한, 주식회사 P는 24시간 뉴스 보도를 전문으로 하고, 재단법인 Q는 교통방송으로서 지역에 각 국을 두어 전국의 교통상황을 중계한다.

(나) 원고는 무료서비스를 원칙으로 하고, 재난방송 수신매체로서 재난상황을 실시간으로 전파하는 공공매체로서 역할을 수행하고 있으며, 프로그램 제작을 통하여 방송의 다양성에 기여하기도 하였는바, 지상파방송사업자로 허가 및 재허가를 받을 때 방송의 공적책임·공정성 및 공익성의 실현 가능성과 지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성의 심사기준을 충족하였다.

(다) 원고는 이 사건 고시에 결합판매 지원대상 사업자로 선정된 B와 아래와 같이 방송허가연혁, 채널구성, 자체 채널 제작 프로그램 비율, 광고판매실적 추이 등이 유사한바, 피고도 내부 검토 시 재정상황을 제외하면 양 사가 실질적으로 큰 차이가 없다고 평가하기도 하였다.

(라) 원고는 2016년 이후 당기순이익을 발생시키고 있기는 하나 2022년까지 계속해서 줄어들고 있고, 2022년의 당기순이익은 3억 2,000만 원 정도인데, 자본잠식률이 2022년 기준 63%로 상당하므로, 결합판매 지원이 전혀 필요 없을 정도로 재정상황이 좋다고 평가할 수 있는지 의문이다. 또한, 재정상황이 이 사건 고시에서 결합판매 지원대상 사업자로 선정된 다른 업체들에 대해서도 결합판매 지원대상 사업자 선정의 요소로 고려되었다고 볼 만한 자료도 없다.

(마) 피고는 결합판매 지원대상 사업자를 선정할 수 있을 뿐 아니라 각 사업자에 대한 결합판매 지원규모도 정할 수 있으므로, 원고에 대한 지원규모를 조정하는 방식으로 방송의 공공성·공익성, 다양성을 보장하는 동시에 원고가 결합판매 지원대상 사업자로 선정됨으로 인하여 지원이 축소되는 기존 방송사들의 사실상의 피해를 최소화하는 것이 가능하다. 그런데도 피고는 원고를 전면적으로 그 지원대상에서 제외함으로써 원고가 입을 불이익과 공익 사이에 적절한 형량을 하지 않은 것은 비례의 원칙에 반한다.

4) 소결론

피고는 고시로 방송광고판매대행법 제20조의 결합판매 지원대상 사업자를 선정할 수 있는 재량권이 있는데, 같은 조의 결합판매 지원대상 사업자가 될 수 있는 요건을 갖춘 원고를 합리적인 이유 없이 지원대상 사업자에서 전면 배제한 이 사건 고시는 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

관계 법령 ▣ 방송광고판매대행 등에 관한 법률 제1조(목적) 이 법은 방송광고의 판매대행 등 방송광고에 관한 사항과 한국방송광고진흥공사의 설립에 필요한 사항을 규정함으로써 방송광고 판매시장의 경쟁을 촉진하고, 공정한 거래질서를 확립하여 방송광고시장 활성화와 방송의 공공성, 공익성 및 다양성 구현에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

2. "지상파방송사업자"란 「방송법」 제2조 제3호 가목에 따른 지상파방송사업자를 말한다.

4. "네트워크 지역지상파방송사업자"란 지상파방송사업자로부터 방송(방송광고를 포함한다)을 수신받아 중계하고 이에 따라 방송광고매출을 배분받는 지역지상파방송사업자를 말한다.

5. "중소지상파방송사업자"란 종교의 선교를 목적으로 하는 지상파방송사업자, 특별시 외의 지역 또는 특별시 일부와 특별시 외의 지역을 방송구역으로 하는 지상파방송사업자, 보도를 전문으로 편성하는 지상파방송사업자 등을 말한다. 다만, 제4호에 따른 네트워크 지역지상파방송사업자는 제외한다.

11. "방송광고 결합판매"란 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합판매하는 행위를 말한다. 제20조(방송광고 결합판매 지원) ➀ 지상파방송광고를 대행하는 광고판매대행자는 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자의 방송광고를 다른 지상파방송사업자의 방송광고와 결합하여 판매하여야 한다. ➁ 제1항에 따른 광고판매대행자의 방송광고 결합판매는 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율 이상으로 하여야 한다. ➂ 방송광고 결합판매 지원을 위하여 방송통신위원회는 다음 각 호의 사항을 매년 고시하여야 한다.

1. 직전 회계연도 5년간의 지상파방송광고 매출액 중 네트워크 지역지상파방송사업자 및 중소지상파방송사업자에게 결합판매된 평균 비율

2. 해당 연도 광고판매대행자별로 지원하여야 하는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자 및 각 사별 결합판매 지원규모 부 칙 <법률 제11373호, 2012. 2. 22.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제3조 및 제7조는 공포한 날부터 시행한다. 제5조(중소지상파방송사업자 등에 관한 적용례) 제20조 및 제22조는 이 법 시행 당시의 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자에 한하여 적용한다. 제7조(방송광고의 판매대행에 관한 경과조치) ➀ 이 법 시행 당시 지상파방송광고판매대행을 하고 있는 자는 이 법 시행령 공포 후 3개월 이내에 광고판매대행자로 허가를 받아야 한다. ➁ 제1항에 해당하는 자는 광고판매대행자로 허가를 받기 전까지는 현재 결합판매를 통하여 지원하고 있는 네트워크 지역지상파방송사업자와 중소지상파방송사업자에 대하여 제20조 제2항에 따른 지원을 하여야 한다. ▣ 구 「방송광고 결합판매 지원고시」(방송통신위원회 고시 제2012-52호, 2012. 9. 11. 제정, 2012. 10. 1. 시행) 제1조(목적) 이 고시는「방송광고판매대행 등에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제20조의 방송광고 결합판매 지원에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제5조(지원대상 사업자별 결합판매 지원규모 등) ➀ 법 제20조 제3항 제2호에 따른 지원대상 사업자별 결합판매 최소 지원규모는 각 지원대상 사업자의 직전 회계연도 5년간 결합판매 매출액을 결합판매사업자가 대행하는 방송사업자들의 직전 회계연도 5년간 총 지상파방송광고 매출액으로 나눈 비율로 산정한다. 부칙 <제2012-52호, 2012. 9. 11.> 제2조(5년 미만 지원대상 사업자의 결합판매 지원규모 특례) ➀ 제5조 제1항에도 불구하고 고시 당시 지상파방송광고매출이 발생한 지 5년이 경과하지 않은 지원대상 사업자의 2012년도 결합판매 최소 지원규모는 해당 사업자의 2011년도 결합판매 매출액을 결합판매사업자가 대행하는 방송사업자들의 2011년도 지상파방송광고 총 매출액으로 나눈 비율에 17.3%를 가중하여 산정한다. ➁ 제1항에 따라 산정된 지원대상 사업자의 결합판매 최소 지원규모는 2012년부터 2016년까지 적용하되, 2017년부터는 제5조에 따라 산정한다. ▣ 방송법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "방송"이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함하며, 이하 "시청자"라 한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 다음 각목의 것을 말한다.

가. 텔레비전방송 : 정지 또는 이동하는 사물의 순간적 영상과 이에 따르는 음성·음향 등으로 이루어진 방송프로그램을 송신하는 방송

나. 라디오방송 : 음성·음향 등으로 이루어진 방송프로그램을 송신하는 방송

다. 데이터방송 : 방송사업자의 채널을 이용하여 데이터(문자·숫자·도형·도표·이미지 그 밖의 정보체계를 말한다)를 위주로 하여 이에 따르는 영상·음성·음향 및 이들의 조합으로 이루어진 방송프로그램을 송신하는 방송(인터넷 등 통신망을 통하여 제공하거나 매개하는 경우는 제외한다. 이하 같다)

라. 이동멀티미디어방송 : 이동중 수신을 주목적으로 다채널을 이용하여 텔레비전방송·라디오방송 및 데이터방송을 복합적으로 송신하는 방송

2. "방송사업"이라 함은 방송을 행하는 다음 각목의 사업을 말한다.

가. 지상파방송사업 : 방송을 목적으로 하는 지상의 무선국을 관리·운영하며 이를 이용하여 방송을 행하는 사업

나. 종합유선방송사업 : 종합유선방송국(다채널방송을 행하기 위한 유선방송국설비와 그 종사자의 총체를 말한다. 이하 같다)을 관리·운영하며 전송·선로설비를 이용하여 방송을 행하는 사업

다. 위성방송사업 : 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 이를 이용하여 방송을 행하는 사업

라. 방송채널사용사업 : 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정 채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업

3. "방송사업자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다.

가. 지상파방송사업자 : 지상파방송사업을 하기 위하여 제9조 제1항에 따라 허가를 받은 자

나. 종합유선방송사업자 : 종합유선방송사업을 하기 위하여 제9조 제2항에 따라 허가를 받은 자

다. 위성방송사업자 : 위성방송사업을 하기 위하여 제9조 제2항에 따라 허가를 받은 자

라. 방송채널사용사업자 : 방송채널사용사업을 하기 위하여 제9조 제5항에 따라 등록 또는 신고를 하거나 승인을 받은 자

마. 공동체라디오방송사업자 : 안테나공급전력 10와트 이하로 공익목적으로 라디오방송을 하기 위하여 제9조 제11항에 따라 허가를 받은 자. 끝.