전주지방법원 2009. 9. 18. 선고 2009노609 판결 [식품위생법위반]

보통의 식품의 경우 어떻게 조리하고 어떻게 먹는 것이 좋은지, 상품의 내용물은 어떠한지 등을 설명하며 표시·광고하는 것이 보통이나, 피고인이 “전국버섯○○○○”라는 명칭의 인터넷 홈페이지를 통하여 “버섯장아찌 선물세트 21호” 제품을 판매하면서 게재한 표시·광고(이하 ‘이 사건 표시·광고’라고 한다)에는 이러한 것들에 관한 언급은 거의 없이 대부분 당해 식품의 의약적 효능에 대하여만 언급하고 있어 이러한 표시·광고의 방식은 일반인의 평균적 인식에서 봤을 때 위 제품을 의약품으로 혼동하게 할 우려가 있음에도, 원심은 이 사건 표시·광고가 의약품으로 혼동할 우려가 없는 경우라고 판단하였는바, 이러한 원심판결은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

가. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 ○○시 ○○동 ○○○에서 ‘전국버섯○○○○’라는 상호로 통신판매업을 하는 자로, 2008. 4. 23.경부터 2008. 9. 18.경까지 사이에 피고인이 운영하는 자사 인터넷 홈페이지(www.○○○○.co.kr)에 ‘버섯장아찌 선물세트 21호’ 제품을 판매하면서 버섯에 대해 ‘바이러스, 항종양 및 콜레스테롤 저하, 성인병예방, 원기회복, 노화방지, 수면연장 등의 효능이 있다’는 내용의 광고를 하여 식품을 마치 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용으로 허위 과대광고를 하였다”는 것이다.

나. 원심의 판단

원심은, 정읍시장 작성의 고발장에 첨부된 홈페이지 출력물의 기재에 의하면, 피고인은 자신이 운영하는 인터넷 홈페이지를 통하여 ‘버섯장아찌 선물세트 21호’ 제품을 판매하면서 그 상품 상세정보란에 “1. 특징 : 항바이러스, 항종양 및 콜레스테롤 저하 작용에 좋은 팽이버섯과 현대인들의 입맛에 성인병예방에 우수한 버섯으로 예로부터 우리 조상들이 즐겨먹던 표고버섯을 고추장과 어우러져 현대인의 입맛에 맞는 기호식품으로 만들었습니다. 또한, 쫄깃쫄깃한 맛이 매우 탁월한 새송이버섯과 팽이버섯을 현대인들의 입맛에 익숙하게 길들여진 양겨자를 사용하여 누구나 즐겨먹는 기호식품으로 만들어졌습니다. 2. 용도 : 여행시나 집에서 밑반찬. 또는 귀한 분께 선물용으로 사용 가능합니다. 3. 추천사유 : 무색소, 무방부제, 무감미로 안심하고 드실 수 있는 안전식품입니다.”라고 게시하였고, 상품판매 항목과는 별도로 ‘버섯이란?’이라는 상위 항목을 두고 그 아래에 ‘버섯의 정의’, ‘인류와 버섯’, ‘식용버섯의 식품기능적 특성’, ‘우리나라 버섯의 역사’, ‘버섯용어 사전’, ‘독버섯의 중독’, ‘버섯의 항종양성 및 효능’이라는 세부 항목을 둔 다음, 그곳에 “중국 최고의 의약학 전문서인 신농본초경에는 한방약을 365품목으로 나누고 이것을 다시 상품, 중품 그리고 하품으로 나누었으며, 이 중 상품은 ‘생명을 양(養)하는 목적의 것으로 무독(無毒)이면서 장기간 복용해도 부작용이 없어 몸을 경(輕)하게 하고 원기(元氣)를 회복하며 노화(老化)를 방지하고 수명(壽命)을 연장(延長)시키는 효과가 있다’라고 … 기록하였다”라는 내용과 함께 버섯의 여러 효능에 관한 설명을 게시하였다고 사실을 인정한 다음, 피고인이 홈페이지에 게시한 위 글은 일반적으로 널리 알려진 버섯의 약리적 효능과 한방약에 관한 내용을 설명하고 있는 것에 불과하고, 그와 같은 효능이 피고인이 판매하는 버섯장아찌에 고유한 것이라거나 그 제품이 특정 질병의 치료·예방을 직접적이고 주된 목적으로 한다는 내용은 포함되어 있지 아니하며, 통상 버섯장아찌는 질병의 치료·예방과는 무관하게 기호식품으로서 반찬으로 사용되는 점 등에 비추어 보면, 위 게시글은 피고인이 판매하는 버섯제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 위 홈페이지를 이용하는 소비자들에게 버섯에 관한 정보를 제공하는 정도에 그치는 것으로서, 버섯장아찌 제품과 그 원재료인 버섯에 대하여 소비자로 하여금 식품이 아닌 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용으로 표시·광고를 한 것이라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대해 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 무죄를 선고하였다.

식품위생법 제11조 제1항은 “… 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니 된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고”가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다.

그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결, 대법원 2008. 8. 11. 선고 2007도7415 판결, 헌법재판소 2000. 3. 30. 선고 97헌마108 결정 등 참조).

위 법리에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳고, 거기에 검사가 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.