대구지방법원 2014. 6. 20. 선고 2013노2158 판결 [국토의계획및이용에관한법률위반]

1. 항소이유의 요지

① 피고인들은 개발행위허가를 얻어 2018. 12. 12. 준공을 완료하였음에도 기부채납 약속을 이행하지 않았고, 2008. 12. 16. 다시 기부채납에 관한 공정증서를 작성하면서 2009. 1. 20.까지 이 사건 도로부지에 설정된 근저당권을 모두 말소하여 ☆☆시에 기부채납하기로 하였음에도 이를 이행하지 않았으며, 피고인들이 이 사건 도로부지에 관한 근저당권을 2009. 3. 24. 모두 말소하였으나, 말소 후 ☆☆시로부터 기부채납 독촉을 받고도 기부채납을 이행하지 않은 점, ② 피고인들은 ☆☆시에서 반환해주기로 한 부담금 약 4,500만 원을 반환하지 아니하여 기부채납을 할 수 없었다고 주장하나, ☆☆시 관련 공무원은 피고인 일행 박▲▲에게 부담금을 반환하려고 하였으나 박▲▲이 바쁘다고 하며 그냥 가버리기도 하였고, 피고인들이 ☆☆시가 부담금 반환을 선이행하기 전에는 기부채납을 할 수 없다는 취지로 진술하였다고 하고 있는 점, ③ 피고인들은 과수원 부지에 대하여 도로건설 허가를 받아 그 후 공장을 처분하여 이익을 얻었다고 볼 수 있고, ☆☆시에서는 기부채납을 받으면 부담금을 반환해 줄 수 있다고 하고 있음에도 피고인들은 아직까지도 기부채납을 하지 않고 있은 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받아 개발행위를 하였다고 인정할 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

1) 피고인 이○○

피고인은 ◆◆◆◆조합법인의 대표이사이고, 박▲▲은 ▲▲▲▲조합법인의 대표이사이며, 망 허▽▽는 ▽▽▽▽조합의 대표이사이다.

피고인은, 사실은 피고인 및 박▲▲, 허▽▽(이하 통틀어 ‘피고인 이○○ 등’이라 한다)가 ☆☆시로부터 ☆☆시 대전동 105 외 11필지(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다) 상에 공장진입도로를 개설하여 이를 기부채납하는 조건으로 공장부지조성 등을 위한 토지형질변경에 대한 개발행위허가를 받더라도, 위 토지매입대금을 조달하기 위하여 국민은행으로부터 대출을 받으면서 위 토지에 관하여 근저당권을 설정해 주었기 때문에 위 공장진입도로를 ☆☆시에 기부채납할 수 없거나 불투명한 상황이었다.

그럼에도, 피고인은 2008. 3. 17.경 ☆☆시 시청로에 있는 ☆☆시청 사무실에서, 담당공무원에게 ‘공장부지조성과 공장진입도로 등에 대한 토지형질변경을 위한 개발행위를 허가해 주면 ☆☆시 대전동 105 외 6필지(2,046㎡) 상에 그 공장으로 진입할 수 있는 도로를 개설하여 ☆☆시에 기부채납해 주겠다.’고 속여, 위 기부채납을 조건으로 위 공장부지조성 등의 개발행위를 허가(이하 ‘이 사건 개발행위허가’라 한다)받았다.

그 후 다시 피고인은 2008. 5. 16.경 ‘☆☆시 대전동 105 외 9필지(4,777㎡) 상에 그 공장으로 진입할 수 있는 도로를 개설하여 ☆☆시에 기부체납해 주겠다.’고 속여 위 기부채납 조건으로 개발행위변경허가(이하 ‘이 사건 개발행위변경허가’라 한다)를 받았다.

이로써 피고인은 속임수로 개발행위의 허가를 받아 개발행위를 하였다.

2) 피고인 ◆◆◆◆조합법인(이하 ‘피고인 법인’이라 한다)

피고인은 피고인의 업무에 관하여 이○○으로 하여금 전항의 행위와 같이 속임수로 개발행위의 허가를 받게 하여 개발행위를 하였다.

나. 원심의 판단

1) 관련법리

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제140조 제1호, 제56조 제1항에서 규정하는 ‘사위 그 밖의 부정한 방법’의 의미는 정상적인 절차에 의하여는 허가를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 허가를 받았을 때를 가리킨다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7359 판결 등 참조).

2) 판단

피고인 이○○이 공소사실 기재와 같이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 개발행위허가를 받았는지에 관하여, 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 법인이 사업완료 후 이 사건 사업부지 중 도로부지를 기부채납하는 조건으로 이 사건 개발행위허가(2008. 3. 17.자) 및 개발행위변경허가(2008. 5. 16.자)를 받았는데, 국민은행에 2008. 3. 28.경 이 사건 사업부지 중 일부에 관하여, 2008. 7. 22.경 나머지 사업부지에 관하여 각 근저당권을 설정해 준 사실, ② 이후 피고인 이○○ 등이 이 사건 사업부지를 공장부지 및 도로부지로 조성한 다음, 2008. 12. 12.경 토지형질변경 개발행위에 대한 준공검사를 마친 사실, ③ 이에 피고인 이○○ 등이 2008. 12. 16.경 ☆☆시에 2009. 1. 20.까지 도로부지인 ☆☆시 대전동 105 외 9필지(이하 ‘이 사건 도로부지’라 한다)를 기부채납하겠다는 취지의 기부계약서를 작성한 다음 이를 공증받아 ☆☆시에 제출한 사실, ④ 그럼에도 피고인 이○○ 등은 위 약정기일까지 위 도로부지를 기부채납하지 아니한 채 2009. 10.경부터 2010. 6.경까지 사이에 제3자에게 위 도로부지를 모두 처분한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면, 피고인 이○○이 처음부터 위 도로부지를 기부채납할 의사 없이 ☆☆시 공무원을 기망하여 이 사건 개발행위허가 등을 받은 것은 아닌지 의심이 든다.

그러나 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 이○○ 등은 중소기업진흥공단으로부터 자금지원을 받아 이 사건 사업부지에서 저온저장창고 4개동을 신축하는 사업을 추진하면서 과수원 등 농지 상태이던 이 사건 사업부지를 공장부지 및 도로부지로 조성하기 위하여 이 사건 개발행위허가 및 변경허가를 받았는데, 당시 중소기업진흥공단으로부터 자금지원을 받는 일환으로 국민은행으로부터 이 사건 사업부지의 매입대금을 대출받으면서 위 사업부지에 근저당권을 설정하게 되었으나, 이후 비록 2008. 12. 16.자 기부계약서에서 정한 약정기일인 2009. 1. 20.을 경과하기는 하였지만 2009. 3. 24.경 이 사건 도로부지에 설정된 근저당권을 모두 말소한 사실에 비추어, 피고인 이○○ 등이 이 사건 개발행위허가 등을 받을 당시에 이 사건 도로부지를 기부채납 할 수 없거나 불투명한 상황이었다고는 단정할 수 없는 점, ② 피고인 등이 작성한 위 기부계약서 및 이에 첨부된 이 사건 도로부지에 관한 등기촉탁승낙서(수사기록 71면, 이 사건 도로부지를 ☆☆시에 기부하였으므로, 이에 대한 소유권이전등기를 대구지방법원 영천등기소에 등기촉탁하는 것을 승낙한다는 취지)의 내용에 비추어, 피고인 등에게 이 사건 도로부지에 대한 기부채납의사가 없었다고도 보이지 아니하고, ☆☆시로서는 언제든지 이 사건 도로부지에 관하여 소유권을 이전받을 수 있는 상태였던 것으로 보이는 점, ③ 피고인 법인은 2008. 6. 10.경 ☆☆시로부터 농지보전부담금 45,910,050원을 부과받고, 2008. 10. 23.경 이를 납부하였는데, 당시 ☆☆시 공무원으로부터 납부한 농지보전부담금은 이 사건 도로부지를 기부채납할 경우 농지법에 의하여 모두 반환받을 수 있다고 안내받았으나, 이 사건 도로부지에 설정된 근저당권을 모두 말소한 이후 농지보전부담금의 반환과 관련하여 문제(피고인측에서는 ☆☆시 관련 부처 공무원들 사이에 이 사건 도로부지를 기부채납받는 것과 농지보전부담금을 반환하는 것에 관하여 이견이 발생하였다고 주장하고 있다)가 발생하여 피고인 등이 이 사건 도로부지를 기부채납하는 것을 지체하다가 이후 사업 진행 과정에서 자금문제가 악화되어 사업부지를 처분하게 된 것으로 보이는 점, ④ 피고인 등은 이 사건 사업부지에서 저온저장창고를 신축하는 사업을 추진하였는데, ☆☆시와 약정한 기부채납을 제대로 이행하지 않을 경우 저온저장창고 신축에 대한 허가나 준공을 제대로 받지 못할 가능성이 큰 것으로 보이는데, 피고인 등이 이러한 위험을 감수하면서까지 ☆☆시 공무원을 기망하여 이 사건 개발행위허가를 받았다고 보기는 어려운 점에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인 이○○이 위 공소사실 기재와 같이 ☆☆시 공무원을 속여 이 사건 개발행위허가 및 변경허가를 받은 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인들에게 이 사건 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였다.

다. 당심의 판단

인허가 등 처분의 신청행위가 있을 경우 심사를 담당하는 행정청은 나름대로 충분히 사실관계를 확인하여 그 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 검토하여야 하고 신고내용이나 자료의 진실성을 충분히 따져보지 않은 채 경솔하게 이를 믿고 어떠한 행위나 처분에 나아가서는 아니 된다.

원심이 적법하게 설시한 사정에다, 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들을 종합적으로 고려하면, 피고인들이 사위 기타 부정한 방법으로 ☆☆시 공무원을 속여 개발행위허가를 받아 개발행위를 하였다는 점에 관하여 검사가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) 피고인 이○○ 등은 이 사건 개발행위허가를 받은 이후 기부채납 대상인 이 사건 도로부지의 소유권을 모두 취득하였으며, 이 사건 도로부지의 도로공사도 완료하였다.

2) 이 사건 개발행위허가(2008. 3. 17.자) 이후, 이 사건 개발행위허가의 대상 토지를 포함하여 그 면적을 확대하여 2008. 5. 16.자 이 사건 개발행위변경허가를 받았는데, 기부채납 대상 토지 중 상당부분에 이 사건 개발행위변경허가 당시 국민은행 명의의 근저당권이 설정(2008. 3. 28.)되어 있었으므로, ☆☆시는 이 사건 개발행위변경허가 당시 이 사건 도로부지에 위 근저당권이 설정되어 있었음을 알 수 있었다고 보아야 한다.

3) ☆☆시가 작성한 이 사건 개발행위허가 및 변경허가 신청에 따른 통지(◆◆◆◆조합법인)의 협의조건{협의(허가)조건, 수사기록 98, 106면}에 의하면, 피고인 이○○ 등이 허가조건을 위배한 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제130조 제1항 및 ☆☆시 도시계획조례 제28조에 의거 허가취소 후 같은 법 제60조 제3항 및 제4항의 규정에 의거 원상회복을 명할 수 있다는 취지로 기재되어 있으나, ☆☆시는 2008. 12. 12.경 피고인 이○○ 등이 기부채납을 이행하지 않았음에도 이 사건 개발행위허가 및 개발행위변경허가를 취소하지 아니하고, 오히려 개발행위에 대한 준공허가를 완료하였다.

4) 피고인 이○○ 등은 2008. 12. 16. ☆☆시와 이 사건 도로부지를 2009. 1. 20.까지 ☆☆시에 기부할 것을 약속하고, ☆☆시는 이를 승낙하며, 이 사건 도로부지에 설정된 근저당권설정등기 등 제한물권에 관한 등기는 각 소유자들이 기부채납일 전까지 모두 말소하기로 한다는 취지의 기부계약서를 작성하면서, 이 사건 도로부지를 기부한다는 취지의 기부계약서 및 이 사건 도로부지를 ☆☆시에 기부하였으므로 소유권이전등기를 대구지방법원 영천등기소에 등기촉탁하는 것을 승낙한다는 취지의 등기촉탁승낙서를 공증 받아 제출하였고(수사기록 69, 70, 71면), 국민은행 명의의 이 사건 도로부지에 관한 근저당권은 2009. 3. 24.경 모두 말소되었으므로, ☆☆시로서는 독자적으로(관공서에 의한 촉탁 방식) 이 사건 도로부지에 관한 소유권이전등기를 경료할 수 있는 상태에 있었다고 보인다.

5) 양◐◐은 기부채납을 하면 그 이후 부담금을 반환해 줄 수 있다는 취지로 피고인 이○○ 등에게 설명해 주었다는 취지로 진술하고 있으나, 한▣▣은 수사기관에서 위 부담금은 돌려줄 수 있는 금액이 아니라는 취지로 진술한 바 있고 이러한 점에 비추어 ☆☆시에서 부담금 반환에 관하여 피고인 이○○ 등에게 통일적인 의견을 표시하고 있지 못했을 가능성이 존재한다. 설령 피고인 이○○ 등이 양◐◐의 위와 같은 설명을 들었음에도 부담금의 우선 반환을 요구하며 기부채납을 지연하였다고 하더라도, 위 사정만으로 피고인 이○○ 등이 이 사건 개발행위허가 및 개발행위변경허가 당시 사위 그 밖의 부정한 방법으로 위 허가를 받았다고 볼 수 없다.

6) 피고인 이○○ 등은 이 사건 도로부지를 기부채납하려고 하였으나, 경제적인 사정이 악화되어 기부채납 할 수 없게 되었다는 취지로 주장하고 있고, 앞서 설시한 사실에다 피고인 이○○ 등이 이 사건 도로부지를 기부채납하지 않을 경우 개발행위 준공허가를 받지 못할 가능성이 크고, 개발행위 준공허가를 받았다고 하더라도 기부채납의 불이행으로 위 허가가 취소되거나 손해배상의무를 부담하게 될 가능성이 존재하는 점 등을 더하여 보면 기부채납이 이행되지 않은 사정만으로 피고인 이○○ 등에게 이 사건 개발행위허가 및 개발행위변경허가 당시 사위 그 밖의 부정한 방법으로 위 허가를 받으려는 의사가 있었다고 단정하기 어렵다.

그러므로, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단을 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.