울산지방법원 2017. 3. 23. 선고 2016노1884 판결 [한국마사회법위반]

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A

원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 3년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

1) 피고인 A에 대하여

가) 사실오인 및 법리오해

피고인 A에 대하여 313,348,187원[피고인 A이 이 사건 범행에 이용한 원심 공동피고인 H 명의의 신한은행 11029776**** 예금계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)에 이 사건 범행기간인 2016. 5. 20.경부터 2016. 6. 12.경까지 입금된 금액 404,283,187원 중 피고인 A이 차용금 등 개인적인 용도로 입금되었다고 주장하는 90,935,000원을 제외한 금액]을 추징하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 원심판결에는 추징에 관하여 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.

나) 양형부당

원심이 피고인 A에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2) 피고인 B에 대하여(사실오인)

검사가 제출한 증거들을 종합하면 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실이 충분히 유죄로 인정됨에도, 원심은 이를 무죄로 인정하는 사실오인의 잘못을 저질렀다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사가 당심에서 2017. 1. 5. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 범행 가담내역으로 “H, 신00 및 I, J이 개설한 인터넷 사설경마 중개프로그램 총판에 도금을 입금하여 적중 또는 미적중에 베팅하고”를 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 당심이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고, 위 공소장변경은 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인 B의 가담내역 일부를 추가하는 것으로서 검사의 피고인 A에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 항을 달리하여 살펴보기로 한다(검사의 B에 대한 사실오인 주장은 기존의 공소사실에 관한 원심의 판단에 대한 것으로서, 당심에서 위와 같이 공소장변경을 허가하여 공소사실이 변경된 이상 위 주장의 당부를 따로 판단하지 아니하고 아래 ‘다시 쓰는 판결 이유’에서 변경된 공소사실에 관하여 판단하기로 한다).

나. 검사의 피고인 A에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관하여

1) 관련법리

한국마사회법 제56조는 “제50조 제1항 제1호부터 제3호까지 및 제6호와 제51조 제1호부터 제3호까지 및 제8호의 재물은 몰수한다. 다만, 재물을 몰수할 수 없거나 재산상의 이익을 취득하였을 때에는 그 가액을 추징한다”고 규정하고 있는바, 위 규정에서 추징의 대상이 되는 재산상의 이익은 위 규정에서 정한 범죄행위에 의하여 취득한 실질적 이익(이하 ‘범죄수익’이라 한다)으로서, 가령 유사경마 적중자에게 지급한 환급금 내지 배당금은 범죄수익에서 공제되어야 하지만, 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용은 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 범죄수익에서 공제할 것은 아니다[직접적인 판례는 아니지만 추징에 관하여 한국마사회법 제56조와 유사한 내용을 규정하고 있는 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항에 관한 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도4708 판결, 같은 구 국민체육진흥법(2014. 1. 28. 법률 제12348호로 개정되기 전의 것) 제51조 제3항에 관한 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3351 판결 참조].

2) 원심의 판단

원심은 이 사건 범행기간 중 이 사건 예금계좌로 입금된 돈 중 개인적인 용도가 아닌 것을 제외한 나머지 전부를 범죄수익으로 특정할 수 없고, 달리 범죄수익을 특정할 증거가 없다는 이유로 피고인 A에 대하여 추징을 하지 아니하였다.

3) 당심의 판단

아래와 같은 이유에서 원심의 위 판단은 수긍할 수 없고, 피고인 A이 이 사건 범행에 의하여 313,348,187원의 범죄수익을 취득하였으며, 그에 따라 한국마사회법 제56조에 따라 피고인 A로부터 위 금액을 추징하여야 할 것이므로, 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다. ① H은 피고인 A의 조카로서 수사기관에서 일관하여 “이 사건 범행을 총괄한 사람은 사장인 피고인 A이고, 이 사건 예금계좌는 피고인 A이 실질적으로 관리하였다”는 취지로 진술하였다. ② 피고인 A은 2016. 7. 7. 검찰 제5회 피의자신문을 받을 당시 이 사건 예금계좌의 거래내역을 제시받은 상태에서 “이 사건 범행기간인 2016. 5. 20.경부터 2016. 6. 12.경까지 이 사건 예금계좌로 입금된 총 404,283,187원 중 개인적으로 받은 90,935,000원을 제외한 313,348,187원은 이 사건 범행과 관련하여 손님 또는 운영자 K부터 송금받은 돈이다”라는 취지로 진술하였다. ③ 피고인 A의 변호인이 원심에서 2016. 9. 1.자 제출한 의견서 및 당심에서 2016. 12. 7. 제출한 의견서에 따르면 이 사건 범행과 관련하여 이 사건 예금계좌로 입금된 돈은 게임결과에 따른 보상인 것으로 되어 있다. 그리고 H은 2016. 6. 28. 검찰 제2회 피의자신문을 받을 당시 “피고인 A의 부탁으로 이 사건 예금계좌로 돈을 받아서 다시 입금을 해준 적이 있는데 그 돈이 도금인 것으로 생각한다”는 취지의 진술을 하기도 하였다. ④ 한편 이 사건 범행기간인 2016. 5. 20.경부터 2016. 6. 12.경까지 이 사건 예금계좌로부터 총 377,634,751원이 출금된 사실은 인정되나, 이는 피고인 A의 변호인이 원심에서 2016. 9. 1.자 제출한 의견서 및 당심에서 2016. 12. 7. 제출한 의견서에 따르더라도 인터넷 사설경매를 계속적으로 운영하기 위한 사이버머니 충전으로 소비되었다는 것이므로, 이는 범죄수익을 얻기 위해 지출한 비용으로서 피고인 A의 범죄수익에서 공제되어야 할 것으로 볼 수 없다.

3. 결론

피고인들에 대한 원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 검사의 피고인 A에 대한 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있으므로, 피고인 A 및 검사의 양형부당 주장, 검사의 B에 대한 사실오인 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 피고인 A에 대한 부분의 각 해당란과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

한국마사회법 제50조 제1항 제1호, 제48조 제2항 제2호, 형법 제30조(마권 등의 구매대행 또는 알선의 점, 포괄하여), 한국마사회법 제50조 제1항 제1호, 제48조 제1항 제2호, 형법 제30조(유사경마의 점, 포괄하여), 각 징역형 선택

1. 누범가중

각 형법 제35조

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 더 무거운 유사경마로 인한 한국마사회법위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 추징

한국마사회법 제56조 단서

양형의 이유

○ 유리한 정상: 이 사건 범행기간이 비교적 단기간이다.

○ 불리한 정상: 이 사건 범행은 인터넷을 이용한 사행성 범죄로서 적발이 쉽지 않은 반면, 일반 국민들에게 과도한 사행심을 조장하여 사회적 해악이 크다. 피고인 A은 이 사건 범행을 주도하였다. 피고인 A은 동종범죄의 누범기간 중에 이 사건 범행을 저질렀다.

○ 위 유리한 정상, 불리한 정상을 포함하여 피고인의 연령·성행·지능·환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 제반 양형 조건과 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역 1년 이상)를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실

별지1 기재와 같다.

2. 판단

가. 아래와 같은 점들에 비추어 보면, 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실이 유죄가 아닌가 하는 의심이 들기도 한다. ① 피고인 B은 2016. 5.말경부터 이 사건 범행 현장인 이 사건 원룸에 자주 머물렀고, 2016. 6. 12. 이 사건 범행 단속 현장에서 피고인 A 등과 함께 현행범인으로 체포되었다. ② 피고인 B이 2016. 5. 28. 동생인 L 명의로 이 사건 예금계좌에 20,000,000원을 입금하였다. ③ I이 피고인 B로부터 받아온 컴퓨터에 사설경마 관련 프로그램이 설치되어 있다. ④ 수사단계에서 I이나 신00이 피고인 M의 이 사건 범행 가담사실에 관하여 진술을 하기도 하였다.

나. 하지만 아래와 같은 점들에 비추어 볼 때, 검사가 제출하여 원심과 당심이 채택한 증거들만으로는 피고인 B이 피고인 A 등과 공모하여 이 사건 범행에 가담하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고인 B이 일관되게 이 사건 범행의 공모·가담 사실을 부인하고 있다. ② I의 피고인 B에 관한 수사기관에서의 진술은 추상적일 뿐만 아니라 원심 법정에서는 그와 배치되는 증언을 하기도 하였다. ③ 신00은 수사기관에서는 “피고인 B이 문자메시지를 통해 손님들의 입금 사실을 확인하거나 환전을 해주었다”는 취지로 진술하였으나 원심 법정에서는 수사기관에서의 진술을 그대로 믿기 곤란할 정도로 불분명한 증언을 하였다. ④ H은 현행범인으로 체포될 당시 공범들이 사장을 피고인 B로 지목한 이유에 관하여 “피고인 A이 경찰에 검거되면 사장을 피고인 B로 진술하라고 미리 지시를 했기 때문이다”라는 취지로 진술하였다(경찰 제2회 피의자신문). ⑤ 당심 증인 A은 “피고인 B을 H, 신00, I 등에게 ‘사장’으로 소개를 해주었는데, 이는 마땅히 부를 호칭이 없어서 사용한 호칭이었고, 피고인 B은 유사경마가 진행되는 시스템을 배우러 왔었다”는 취지로 증언하였다.

다. 따라서 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.