울산지방법원 2018. 1. 26. 선고 2017노870 판결 [건축법위반, 주차장법위반]

1. 항소이유 요지

가. 사실오인 또는 법리오해

원심판시 건물에 관한 증축공사 등은 위 건물의 소유자인 C 또는 G의 책임으로 한 것이고, 피고인은 위 건물에 기거하면서 C 또는 G의 요청으로 위 공사에 관한 일을 한 것일 뿐 위 공사에 관한 관리·감독 권한이 있었던 것은 아니므로 피고인이 위 공사로 인한 건축법위반, 주차장법위반 등의 책임을 질 이유가 없음에도 불구하고 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(벌금 300만원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 검사는 당심에서 이 사건 각 주차장법위반의 점에 대한 적용법조를 “주차장법 제29조 제2항 제2호, 제19조의4 제2항”에서 “주차장법 제29조 제1항 제2호, 제19조의4 제2항”으로 변경하는 취지의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원이 위 공소장변경을 허가하였으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

나. 또한 이 사건 공소사실은, 피고인이 2012. 2.경부터 2014. 12.경까지 사이에, (1) 양산시 B 685 소재 건물에 관하여 ㉠ 관할관청의 허가 없이 바닥면적 합계 85.75㎡를 증축하고, ㉡ 관할관청에 신고를 하지 아니한 채 제2종 근린시설이었던 위 건물을 주택으로 용도변경함과 동시에 ㉢ 위 건물 중 일부인 주차장을 창고 용도로 변경하여 주차장 외의 용도로 사용하였고, (2) 양산시 B 685-2 소재 건물에 관하여 ㉠ 관할관청에 신고를 하지 아니한 채 바닥면적 합계 64.75㎡를 증축하고, ㉡ 관할관청에 신고를 하지 아니한 채 제2종 근린시설이었던 위 건물을 주택으로 용도변경함과 동시에 ㉢ 위 건물 중 일부인 주차장을 조경시설로 사용하여 주차장 외의 용도로 사용하였다는 것인바, 위 685 건물에 관한 미허가 증축에 따른 건축법위반의 점[위 (1)의 ㉠]에 관하여 ‘구 건축법(2016. 2. 3. 법률 제14016호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제110조 제1호, 제11조 제1항 본문’이 적용되어야 함에도 원심은 이에 관하여 ‘구 건축법 제110조 제1호, 제19조 제2항’을 적용한 위법이 있고, 위 685 건물 및 685-2 소재 건물(이하 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)에 관한 각 용도변경에 따른 각 건축법위반의 점[위 (1)의 ㉡ 및 위 (2)의 ㉡]에 관하여 ‘각 구 건축법 제110조 제1호, 제19조 제2항 제2호, 제4항 제7호, 제8호’가 적용되어야 함에도 원심은 이에 관하여 아무런 적용법조를 설시하지 아니한 위법이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

가. 관련 규정 등

1) 구 건축법 제11조 제1항 본문은 ‘건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.’라고 규정하고, 구 건축법 제14조 제1항 제1호는 ‘제11조에 해당하는 허가대상 건축물이라 하더라도 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축에 해당하는 경우에는 미리 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다.’라고 규정하는 한편, 건축법 제19조 제2항 제2호는 ‘제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자 중 제4항 각호¹⁾의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군에 해당하는 용도로 변경하는 경우 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다.’라고 규정하고, 구 건축법 제110조 제1호는 ‘도시지역 밖에서 제11조 제1항, 제19조 제2항을 위반하여 건축물을 건축하거나 대수선 또는 용도변경을 한 건축주 및 공사시공자’를, 구 건축법 제111조 제1호는 ‘제14조에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 거짓으로 신고하거나 신청한 자’를 각 처벌대상으로 규정하고 있다.

그런데, 위 각 규정의 수범자 중 ‘건축주’에 관하여 구 건축법 제2조 제1항 제12호는 ‘건축주란 건축물의 건축·대수선·용도변경, 건축설비의 설치 또는 공작물의 축조에 관한 공사를 발주하거나 현장관리인을 두어 스스로 그 공사를 하는 자를 말한다.’라고 규정하고 있으므로, 위 ‘건축주’에는 건축물의 소유명의자뿐만 아니라 실질적으로 건축물의 공사를 발주하거나 관리하는 자도 포함된다 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4715 판결 등 참조).

2) 또한, 주차장법 제19조의4 제1항 본문은 ‘부설주차장은 주차장 외의 용도로 사용할 수 없다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘시장·군수 또는 구청장은 제1항을 위반하여 부설주차장을 다른 용도로 사용하거나 부설주차장 본래의 기능을 유지하지 아니하는 경우에는 해당 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자에게 지체 없이 원상회복을 명하여야 한다. 이 경우 시설물의 소유자 또는 부설주차장의 관리책임이 있는 자가 그 명령에 따르지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복을 대집행할 수 있다.’라고 규정하는 한편, 주차장법 제29조 제1항 제2호는 ‘제19조의4 제1항을 위반하여 부설주차장을 주차장 외의 용도로 사용한 자’를 처벌대상으로 규정하고 있다.

위 규정의 체계와 그 내용 등에 비추어 보면, 위 주차장법 제29조 제1항 제2호의 수범자에는 시설물의 부설주차장의 소유자뿐만 아니라 그 관리책임이 있는 자도 포함된다고 할 것이다.

나. 구체적 판단

살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ㉠ 피고인은 수사기관 및 원심에서 “이 사건 각 건물에 관한 등기부상의 소유자는 누나인 C이지만, 자신이 실질적으로 위 각 건물에서 펜션을 운영하였을 뿐만 아니라 이 사건 각 공사도 도맡아 하였고, 다만 그 공사비는 일단 자신이 부담하였다가 추후 C으로부터 지급받기로 하였다.”는 취지로 진술하였고, 당심에서도 “이 사건 건물을 관리하면서 건물의 시설물 개·보수를 직접 하였다.”는 취지로 진술한 점, ㉡ 이 사건 당시 피고인은 위 각 건물에서 운영된 펜션의 사업자로 등록되어 있었던 점, ㉢ 비록 피고인은 이 사건 건물의 소유명의자인 위 C으로 하여금 이 사건 건물의 실소유자라고 주장하던 G을 상대로 울산지방법원 2016가합383호로 배당이의의 소를 제기하게 하면서 그 소송과정에서, ‘피고인이 위 펜션과 관련된 소송을 실제 수행하였고, 직접 1억 7,000만 원 이상을 부담하여 이 사건 각 공사를 하였으며, 위 펜션의 사업자 등록명의를 피고인 앞으로 하는 등 피고인이 위 펜션을 직접 신축·운영하였고, G은 위 각 건물의 소유자가 아니다.’는 취지의 주장을 하였다가 이 사건 각 토지 및 건물의 실소유자가 G으로 밝혀지기는 하였으나, 피고인은 2013. 10. 25. G과 사이에 기존 거래관계를 정산하는 취지로 ‘피고인이 G으로부터 3억 원을 차용한다.’는 취지의 차용증을 작성·교부하고, 위 각 건물에 관하여 채무자를 C, 근저당권자를 G, 채권최고액을 3억 6,000만 원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳐주면서, G과 사이에서 피고인이 위 펜션을 운영하되 그 운영수익금에서 각종 비용을 공제한 나머지를 위 차용금의 변제에 충당하기로 약정하였고, G의 위 근저당권에 기한 임의경매신청으로 위 각 건물이 제3자에게 매각된 이후에도 위 공사비용의 지급을 요구하면서 위 각 건물을 그대로 점유한 채 유치권 주장을 하는 등 이 사건 토지의 매입 및 건물 신축 경위, 그 과정에서의 금전거래, 관련 민사소송 등 분쟁 경위와 진행 경과 등에서 드러난 바와 같이 피고인은 G 또는 C과의 약정에 따라 이 사건 각 건물에 직접 기거하면서 자신의 계산으로 펜션을 실질적으로 운영해 오다가 펜션의 활성화를 위해 위 각 건물을 보완·확장하고자 이 사건 각 공사를 발주하거나 현장관리인 등을 두어 스스로 그 공사를 한 것이 분명해 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인은 이 사건 각 건물의 소유자가 아니었다고 하더라도, 적어도 건축법상의 ‘건축주’ 내지 주차장법상의 ‘부설주차장의 관리책임이 있는 자’로서 이 사건 각 공사 및 용도변경 행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 또는 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결 이유

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 제1의 나항의 ‘8.5㎡’를 ‘8.75㎡’로 고치는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

구 건축법 제110조 제1호, 제11조 제1항 본문(무허가 증축의 점, 포괄하여), 각 구 건축법 제110조 제1호, 제19조 제2항 제2호, 제4항 제7호, 제8호(미신고 용도변경의 점), 각 주차장법 제29조 제1항 제2호, 제19조의4 제1항 본문(부설주차장의 용도 외 사용의 점), 구 건축법 제111조 제1호, 제14조 제1항 제1호 본문(미신고 증축의 점, 포괄하여)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(각 건물별로 각 미신고 용도변경에 따른 건축법위반죄와 각 주차장법위반죄 상호간, 형이 더 무거운 각 주차장법위반죄에 정한 형으로 각 처벌)

1. 형의 선택

각 벌금형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제2의 나항의 주차장법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 노역장 유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

살피건대, 피고인은 동종 또는 집행유예 이상의 처벌 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

한편, 이 사건 각 범행의 경위, 그 건물의 규모와 면적, 기간, 범죄수익 등에 비추어 그 죄질과 범정이 가볍지 아니한 점, 피고인은 진지한 반성이 부족한 점 등 피고인에게 불리한 정상이 있고, 그 밖에 피고인의 경제적 형편, 나이, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.