서울고등법원 2023. 5. 19. 선고 2021노1164 판결 [[형사] 통신회사와 대리점 간 단말기 공급계약이 소유권유보부 매매에 해당하는지 및 단말기 소유권이 통신회사에 유보되어 있지 않은 경우에도 통신회사의 처분행위에 의한 단말기 편취의 사기죄가 성립하는지가 문제된 사건]

서 울 고 등 법 원 가. 검사

1) 법리오해(전기통신사업법위반의 점)

제 7 형사부 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호는 ‘자금을 제공 또는 융통하여 주는

판 결 조건으로 다른 사람 명의의 이동통신단말장치를 개통하여 ① 그 이동통신단말장치에

제공되는 전기통신역무를 이용하거나, ② 해당 자금의 회수에 이용하는 행위를 한 자’ 사건 2021노1164 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사 를 처벌하고 있는데, 검사는 피고인의 이 부분 범행을 위 ② 부분으로 의율하여 공소 기, 전기통신사업법위반, 전파법위반 제기 하였다. 위 ② 부분은 ‘전기통신역무의 이용’을 구성요건으로 하지 않으므로 ‘전기 피고인 A (82-1) 통신역무와 결합된 단말장치’가 자금의 회수에 이용되어야 한다는 전제에서 유심칩이 항소인 쌍방 제거된 공기계 상태의 단말장치를 타인에게 매도하여 자금의 회수에 이용한 피고인의 검사 정수진(기소), 박규은(공판) 행위를 무죄로 판단한 원심에는 법리오해의 위법이 있다. 변호인

2) 양형부당

원 심 판 결 서울중앙지방법원 2021. 6. 15. 선고 2020고합288 판결 원심의 형(징역 2년 6월 및 몰수)은 너무 가벼워 부당하다. 판 결 선 고 2023. 5. 19.

나. 피고인

1) 사실오인 내지 법리오해[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기

단말기의 소유권은 대리점에 있으므로 단말기에 대한 처분권자는 통신회사가 아니라

1. 항소이유의 요지

단말기의 소유자인 대리점이다. 통신회사의 개통행위는 유심칩을 작동시켜 통신에 사

용될 수 있도록 해주는 행위에 불과하고 단말기는 유심칩과 완전히 구별되는 별개의 피고인에게는 편취범의가 없다1).

물건이므로 개통행위를 단말기에 대한 통신회사의 처분행위로 볼 수 없다. 2) 양형부당

(2) 통신회사가 대리점에 단말기를 판매한 행위는 피고인의 기망으로 인 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

한 처분행위가 아니므로 기망행위와 처분행위 사이에 인과관계가 인정되지 않고, 단말 2. 판단

기를 잃는 손해를 입었다고 볼 수도 없다. 가. 직권 판단(공소장 변경 등)

(3) 설령 개통행위를 처분행위로 본다고 하더라도, 기기변경은 기존 유심 1) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 2021.

을 그대로 이용하면서 단말기만 신규로 구매하는 것이므로, 거기에는 통신회사의 개통 11. 2. 이 사건 공소사실 중 전기통신사업법위반의 점에 대한 적용법조를 ‘전기통신사

행위가 개입되지 않는다. 따라서 기기변경으로 구입한 건에 대해서는 통신회사의 처분 업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호’에서 ‘전기통신사업법 제95조의2 제3호,

행위 자체가 존재하지 않는다. 제32조의4 제1항 제2호’로 변경하고, 공소사실을 아래의 ‘변경된 공소사실’과 같이 변

(4) 대리점이 통신회사를 위해 또는 통신회사를 대리하여 단말기를 고객 경하는 취지의 공소장변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 2021. 12. 17. 이를 허가함

에게 교부한 것이라면 피고인의 기망행위로 인해 착오에 빠졌는지 여부는 대리점의 인 으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 무죄 부분은 더 이상 유지될 수

식을 기준으로 판단하여야 하는데, 통신회사의 대리점 직원들은 피고인이 이른바 ‘휴대 없게 되었다.

폰깡’을 한다는 것을 잘 알고 있어 착오에 빠졌다고 볼 수 없으므로, 결국 사기죄가 성 [변경된 공소사실]

립하지 않는다. 누구든지 자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필요한 전

나) 개통수수료에 대한 사기 기통신역무 제공에 관한 계약을 권유･알선･중개하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2015. 7. 14. 위 제1항 기재와 같은 방법으로 자금을 제공 개통수수료는 피고인이 통신회사로부터 직접 지급받은 것이 아니라, 대리 하는 조건으로 B으로부터 신분증 사본 등 휴대폰 개통에 필요한 서류를 제공받아 B 명의로 점과 사이에 체결된 별개의 약정에 근거하여 대리점으로부터 지급받은 것이다. 개통수 C 통신서비스에 가입하여 J 휴대폰을 개통하게 한 다음 그 휴대폰 단말기를 K로부터 교부

받아 중고 매매업자 등에게 처분한 후 그 처분대금 중 일부를 B에게 제공하였다. 수료는 개통이라는 외관이 있으면 당연히 지급되는 것이고, 일정기간 동안 일정 통화 이를 비롯하여 피고인은 2017. 4, 10.경부터 2018. 9. 10.경까지 별지 범죄일람표 (4) 량 발생이라는 조건만 충족하면 그것이 불법·편법 개통이라고 하더라도 환수되지 않는 기재와 같이 총 929회에 걸쳐 자금을 제공하여 주는 조건으로 이동통신단말장치 이용에 필

다. 따라서 피고인이 통신회사로부터 개통수수료를 편취하였다고 볼 수 없다.

1) 피고인은 항소이유서에서 편취범의가 없었다는 취지의 주장을 하였다가 당심 제1회 공판기일에서 범행의 인식과 편취범의에

다) 편취의 범의

대해서는 다투지 않는다는 취지로 진술하였다. 그러나 이후 의견서에 이를 다투는 취지의 주장들이 있고 다른 사실오인 및 법리오해 주장들과도 관련이 있으므로 이 부분에 대해서도 판단하기로 한다.

요한 전기통신역무 제공에 관한 계약을 권유･알선･중개하였다. 닌 경우가 있을 수 있으나, 중고 단말기가 아닌 신규 단말기의 경우 대체로 할부판매

2) 아래와 같이 당심은 위와 같이 변경된 공소사실을 유죄로 인정하는바, 원심 의 형태로 거래되는 것이 현실이고 이 사건에서는 할부판매의 경우만 문제되므로, 할

판결 중 유죄 부분과 위 변경된 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 부판매에 대해서만 본다. 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음

그에 대하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결 중 유죄 부분 또한 더 이상 유 사실을 인정할 수 있다.

지될 수 없게 되었다. (1) 단말기의 유통방식

3) 한편, 기록에 의하면, 피고인이 2021. 11. 11. 서울남부지방법원에서 컴퓨터 (가) 2012년 5월경 이른바 ‘단말기 자급제’가 도입된 이후 단말기 유통

등사용사기죄, 전기통신사업법위반죄로 징역 4월에 집행유예 1년의 형을 선고받고 방식으로는 ① 단말기 제조사가 일반 유통매장이나 자신의 대리점을 거쳐 직접 소비자

2021. 11. 19. 위 판결이 확정된 사실이 인정된다. 피고인에 대한 이 사건 각 죄(변경 에게 판매하는 방식과 ② 통신회사가 단말기 제조사로부터 단말기를 공급받아 자신의

된 공소사실에 관한 전기통신사업법위반죄 포함)와 위와 같이 판결이 확정된 위 컴퓨 이동통신서비스와 결합하여 유통시키는 방식이 있는데, 이중 후자가 주류를 이루고, 이

터등사용사기죄, 전기통신사업법위반죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형 사건에서 문제된 단말기들은 모두 후자의 방식으로 유통된 것이다.

법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 (나) 위와 같은 유통구조 하에서 통신회사는 단말기 할부판매, 단말기

각 죄에 대한 형을 정하여야 한다. 이 점에서도 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되 보조금 지급 등의 정책을 통해 고가의 단말기에서 비롯된 이용자의 높은 전환비용을

었다. 일정 부분 상쇄해 주면서 이동통신서비스 가입자를 확보해왔다.

4) 다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 내지 법리오 (2) 각 통신회사의 계약서 및 가입신청서 약관 중 할부판매에 관한 부분

해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로(검사의 법리오해 주장은 변경 전 공소 (가) 통신회사는 대리점이 보증보험회사를 통해 가입한 보증금액이나

사실에 관한 것이어서 판단대상 자체가 존재하지 않으므로 이에 대하여는 더 나아가 담보로 제공된 현금, 부동산 등을 더한 여신한도 내에서 대리점에 단말기를 공급하고,

판단하지 않는다), 아래에서는 이에 관하여 살펴보기로 한다. 단말기를 공급한 다음달 말일 등 일정한 여신기일을 기한으로 정하여 단말기 대금을

나. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 변제하도록 한다.

1) 단말기에 대한 사기 부분 (나) 대리점은 통신회사의 이동통신서비스와 결합하여 단말기를 할부

가) 인정사실 판매하고, 이동통신서비스와 결합하지 않은 단말기만의 할부판매는 할 수 없다. 단말기

대리점이나 판매점이 고객에게 단말기를 판매하는 방식이 할부판매가 아 가 고객에게 할부로 판매되면 단말기 할부판매계약 체결과 동시에 주식회사 F(이하 ‘F’

라고 한다), 주식회사 C(이하 ‘C’라고 한다)의 경우 대리점의 고객에 대한 할부대금채권 입신청서에는 단말기 할부판매 부분과 이동통신서비스 가입 부분이 있는데, 단말기 할

이 즉시 통신회사에 양도되도록 하고(F의 위탁대리점 계약서 제23, 25조, 무선상품 운 부매매의 계약자는 대리점이나 판매점이고 이동통신서비스의 계약자는 통신회사이다.

영약정서 제17, 19조, C 가입신청서 중 단말매매약관 제1, 2조 참조), 주식회사 D(이하 (나) 대리점은 고객으로부터 신용정보조회동의서를 받아 고객의 정보

‘D’라고 한다)의 경우 대리점의 매도인으로서의 지위가 통신회사에 양도되도록 한다(D 를 보증보험회사에 송부하여 신용보험 가입이 가능한 할부 회선수를 조회하고 통신회

의 가입신청서 중 단말기 할부계약약관 제1조 참조). 고객은 대리점과 단말기 매매계 사에서 제공하는 전산망에서 고객의 통신 관련 미납금을 조회하여 할부 판매가 가능한

약을 체결한 즉시 대리점의 단말기 할부대금채권이 통신회사에 양도되거나 매도인의 지 확인한 후 가입신청서를 통신회사에 송부한다. 통신회사가 위 (2)(라)항과 같이 보

지위가 이전되는데 대하여 승낙하고 할부대금을 이동통신서비스요금과 함께 통신회사 증보험회사와 보험계약을 체결하고 개통을 승인하면 고객은 대리점이나 판매점으로부

에 납부하여야 한다. 터 단말기를 교부받고 개통이 승인된 유심으로 이동통신서비스를 이용할 수 있게 된

(다) 각 통신회사는 대리점의 단말기 할부판매계약의 체결로 양도받은 다.

할부대금채권에서 할부판매의 대상이 된 단말기의 액수만큼 통신회사의 대리점에 대한 (다) 통신회사는 개통이 승인된 건당 개통수수료를 대리점에 일괄하여

단말기 대금채권이 변제된 것으로 정산한다. 지급하고, 대리점은 판매점과의 계약에 따라 통신회사로부터 받은 개통수수료 중 일정

(라) 통신회사는 고객의 할부대금채권을 보전하기 위하여 통신회사의 부분을 판매점에 지급한다.

비용으로 보증보험회사와 신용보험계약을 체결한다. 고객이 할부대금을 납부하지 않으 (4) 고객이 단말기 할부대금을 납부하지 않는 등 문제가 생길 경우 처리

면 통신회사는 보증보험회사에 미납 분할상환금을 청구하여 보상받고, 보증보험회사는 (가) 앞서 보았듯이 단말기 할부대금이 납입되지 않는 경우 통신회사

고객에게 미납분할상환금과 연체금을 구상한다. 는 스스로 가입한 보증보험계약을 통해 보험금을 지급받아 할부대금 미납으로 인한 손

(마) 통신회사는 대리점에 대하여 휴대폰깡과 같은 불·편법 영업행위 해에 충당하는데, 이때 자금력이 취약한 대리점의 원활한 영업활동을 뒷받침하기 위해

로 인해 건전한 유통질서를 훼손하는 행위를 ‘완전판매 위반행위’로 보아 규제하고 있 대리점에는 아무런 책임을 부담시키지 않는다.

다. (나) 개통한 휴대전화가 일정 통화량이 발생하지 않는 등 비정상적인

(3) 고객이 단말기 할부계약을 하는 과정 상황이 적발될 경우 대리점으로부터 개통수수료를 환수받기도 한다. 그 경우 대리점도

(가) 고객은 대리점이나 판매점을 방문하여 단말기와 단말기 할부판매 판매점으로부터 개통수수료를 환수받는다.

조건 및 이동통신서비스를 선택하여 통신회사가 마련한 가입신청서를 작성한다. 그 가 (5) 각 통신회사의 계약서 및 가입신청서 약관 중 단말기의 소유권에 관

한 부분 (다) C의 가입신청서에는 통신회사와 대리점 사이의 단말기 소유권에

(가) F의 2015. 7. 1. 개정된 위탁대리점 계약서 제22조 제3항에는 ‘F 관한 규정이 없으나, 당심의 C에 대한 2023. 2. 24.자 사실조회회신에 의하면, C는 고

가 공급한 물품의 소유권은 물품 출고 후 위탁대리점이 물품 인수를 확인한 시점에 위 객이 개통 신청을 하는 시점에 단말기의 소유권이 대리점에 있다는 의견이다.

탁대리점에 이전되는 것으로 한다’고 기재되어 있고, 2018. 7. 1. 개정된 계약서 제22 나) 판단

조 제3, 4항에는 ‘F가 공급한 물품의 소유권은 물품 출고 후 위탁대리점이 그 대금을 (1) 각 통신회사와 대리점(대리점을 운영하는 법인 또는 개인사업자) 사

완납한 시점에 위탁대리점에 이전되는 것으로 한다. 매출･매입 확정 세금계산서 발행 이에 단말기에 대한 소유 관계

에도 불구하고 F는 채권회수를 위하여 소유권유보를 가지며, 위탁대리점은 이에 이의 (가) 동산의 소유권이전은 목적물의 소유권을 이전한다는 당사자 사이

를 제기치 아니한다’고 기재되어 있으며, 2022. 2. 3. 개정된 무선상품 운영약정서 제 의 물권적 합의와 목적물의 인도로 이루어지고, 한편 매도인이 대금을 모두 지급받기

16조 제4, 5항에는 ‘F가 공급한 단말기 등 물품의 소유권은 물품 출고 후 위탁대리점 전에 목적물을 매수인에게 인도하기는 하지만 대금이 모두 지급될 때까지는 목적물의

이 그 대금 등을 전부 완납할 때까지 F에 유보되며, 대금 완납 시점에 위탁대리점에 소유권은 매도인에게 유보되며 대금이 모두 지급된 때에 그 소유권이 매수인에게 이전

이전되는 것으로 한다(제4항). 제4항에도 불구하고 단말기 등 물품에 대하여 위탁대리 된다는 내용의 이른바 소유권유보의 특약을 한 경우, 목적물이 매수인에게 인도되었다

점이 고객과 매매계약을 체결하였을 때에는 물품의 소유권은 위탁대리점에게 이전되는 고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 매도인은 대금이 모두 지급될 때까지 매수인 뿐만

것으로 한다(제5항 본문)’고 기재되어 있다. 아니라 제3자에 대하여도 유보된 목적물의 소유권을 주장할 수 있으며, 이와 같은 법

(나) D의 단말기 구매자가 통신회사에 제출하는 가입신청서에 첨부된 리는 소유권유보의 특약을 한 매매계약이 매수인의 목적물 판매를 예정하고 있다 하더

단말기 할부계약 약관 제4조에는 ‘고객이 할부대금의 변제를 완료하기 전까지 단말기 라도 다를 바 없다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도8400 판결 등 참조).

의 소유권은 통신회사에게 유보되고, 고객은 할부대금을 완납하기 전에는 통신회사의 (나) 앞서 본 사실관계에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 통상 대리점은

승낙없이 본 계약에 의하여 구매한 단말기를 타인에게 양도, 대여, 질권설정 등 임의 통신회사로부터 단말기를 외상으로 공급받고, 그 중 할부판매가 이루어지는 단말기에

처분할 수 없다’고 기재되어 있고, 2016. 11. 개정된 단말기 할부계약 약관 제3조에는 대해서는 대리점이 통신회사에 단말기 대금을 직접 지급하지 않는 점, 할부판매가 이

‘고객이 할부대금의 변제를 완료하기 전까지 단말기의 소유권은 대리점에게 유보되고, 루어진 경우 즉시 할부대금채권이 통신회사로 양도되어 고객은 통신회사에 할부대금을

고객은 할부대금을 완납하기 전에는 대리점의 승낙없이 본 계약에 의하여 구매한 단말 납부하여야 하고, 할부대금이 미납됨으로 인한 손해는 통신회사가 부담할 뿐 대리점은

기를 타인에게 양도, 대여, 질권설정 등 임의 처분할 수 없다’고 기재되어 있다. 아무런 위험을 부담하지 않는 점, 대리점이 단말기를 할부판매하기 위해서는 이동통신

서비스와 결합하여서만 할 수 있도록 정하고 있어서 통신회사가 이동통신서비스의 개 사정만으로는 각 통신회사와 대리점 사이의 단말기 공급에 관한 법률관계가 내부적으

통을 승인하여야만 단말기의 할부판매가 이루어질 수 있고, 대리점이 임의로 단말기만 로 처분이 다소 제한되는 정도를 넘어 소유권유보부매매의 실질까지 갖는다고 단정하

을 할부판매할 수 없는 점, 대리점은 통신회사로부터 공급받은 단말기 가격 그대로 고 기 어렵다(다만 2018. 7. 1.부터 2022. 2. 2.까지 F와 대리점 사이의 단말기 공급에 관

객에게 할부판매할 뿐 단말기 가격에 이윤을 더하지 않는 점 등 단말기 거래의 실질에 한 법률관계와 2016. 11. 단말기 할부계약 약관이 개정되기 전까지 D와 대리점 사이의

비추어 보면, 고객이 할부대금을 완납할 때까지 단말기의 소유권이 통신회사에 유보되 법률관계는 각 계약 및 약관 규정에 따라 소유권유보부매매로 볼 수 있다).

어 있다고 평가할 여지가 있다. (2) 편취의 대상, 통신회사의 처분행위와 인과관계

(다) 그러나 한편, F의 경우 위탁대리점 계약서의 개정을 통하여 소유 (가) 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 편취한 것은 단말기이다.

관계가 계속 변경되어 왔고, D나 C의 경우 대리점과 사이에 체결된 계약서가 제출되어 (나) 통신회사는 고객의 이동통신서비스 이용대금에서 이윤을 취할 뿐,

있지 않아서(당심의 사실조회에도 불구하고 고객과 사이에 체결되는 가입신청서와 약 대리점에 대한 단말기 공급에서는 이윤을 취하지 않고 고객에 대한 단말기 할부판매에

관만 제출되었을 뿐이다) D나 C와 그 대리점 사이에 소유권에 관한 약정이 있는지도 서도 별다른 이윤을 취하지 않는 것으로 보인다. 단말기 제조사가 아닌 통신회사가 제

알 수 없는 등 각 통신회사와 대리점 사이에 할부판매 당시 단말기의 소유권이 대리점 조사로부터 단말기를 매입하여 고객에게 할부로 판매하고 보조금까지 지급하는 것은

에 이전된 상태였는지 또는 통신회사에 유보되어 있는 것인지에 관한 합의가 분명하지 결국 그 단말기를 교부받은 고객으로 하여금 자사의 이동통신서비스를 이용하도록 하

않은 점, 근거가 다소 불분명하기는 하나 D와 C는 할부판매 당시 대리점에 단말기에 기 위함이다. 이러한 이유로 각 통신회사는 앞서 본 바와 같이 고객이 이동통신서비스

대한 소유권이 있다는 취지로 회신하였고, F의 위탁대리점 계약서에도 2018. 7. 1. 개 와 결합하여서만 단말기를 할부로 매입할 수 있도록 하여 고객으로 하여금 장기간 이

정되기 전 일정 기간 동안은 단말기의 소유권이 대리점에 이전되는 것으로 정해져 있 동통신서비스를 이용하도록 유도한다. 통신회사가 이동통신서비스를 개통해 주지 않는

었던 점, 원심에서 증언한 통신회사의 직원들조차도 소유권의 귀속에 관하여 알지 못 경우 대리점이 임의로 단말기만을 할부판매할 수 없다.

하거나 불분명하다고 증언할 뿐 통신회사에 소유권이 유보되어 있다는 취지로 증언하 따라서 통신회사가 이동통신서비스를 개통하는 행위는 단지 유심칩

지는 않았고(C 직원 E은 수사기관에서 단말기 소유권이 통신회사에 있다고 진술하였 을 작동시켜 통신에 사용될 수 있도록 하는 행위에 불과한 것이 아니라 이동통신서비

으나 원심 법정에서는 내부 법률검토를 거쳐 소유권이 어디에 있는지 불분명한 것으로 스와 결합된 단말기의 할부판매까지 승인함으로써 대리점이 단말기 할부판매계약에 따

결론을 내렸다고 증언하였다), 대리점을 운영하는 원심 증인 H, 당심 증인 I은 대리점 라 고객에게 단말기를 교부할 수 있도록 하는 처분행위로 볼 수 있다(통신회사에 소유

에 소유권이 있는 것으로 알고 있다는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 권이 유보되어 있다고 볼 수 있는 경우라면 대리점이 단말기를 교부하는 행위 자체도

통신회사의 처분행위가 될 수 있다). 손해를 입지만 동시에 통신회사에 고객에 대한 단말기 할부대금채권을 양도하여 통신

(다) 통신회사로서는 고객이 자사의 이동통신서비스를 이용하지 않는 회사에 대한 단말기 대금에 상당하는 외상매입채무가 감소되는 이익을 얻고, 단말기

데도 위와 같은 여러 가지 혜택을 주면서까지 단말기만을 판매할 아무런 이유가 없다. 할부대금이 변제되지 않더라도 아무런 책임을 부담하지 않는다. 대리점의 이러한 손익

즉 통신회사는 고객이 단말기를 정상적으로 할부구매하여 자사 이동통신서비스를 이용 의 발생은 통신회사와 대리점 사이에 정착된 거래구조와 계약 및 약관에 따라 즉시에

할 것을 전제로 단말기를 할부판매할 수 있도록 하고 개통행위를 하는 것이므로, 피고 일률적이고 기계적으로 이루어지므로, 대리점은 실질적으로 아무런 손해를 입지 않을

인 등이 처음부터 신규 단말기를 개통 즉시 타에 매도하고, 나아가 불법복제 프로그램 뿐만 아니라 손해를 입을 위험조차 현실적으로는 존재하지 않는다.

을 이용하여 신규 단말기의 IMEI를 중고단말기에 복제하여 허위의 통화량을 발생시키 (나) 통신회사는 대리점에 외상으로 단말기를 공급한 후 대리점으로부

는 수법으로 개통수수료 환수를 방지할 생각이었다는 것을 알았다면 통신회사가 개통 터 대리점의 고객에 대한 단말기 할부대금채권을 양도받아(또는 매도인의 지위를 양도

행위를 하지 않았을 것임은 경험칙상 명백하다. C 직원 E도 원심에서 휴대폰깡 목적으 받아) 대리점에 대하여 그 단말기 대금 상당의 단말기 대금채권을 감소시키는 방식으

로 휴대전화를 개통한다고 하면 개통시켜주지 않는다는 취지로 증언하였다. 로 정산하고, 단말기 할부대금이 변제되지 않더라도 대리점에게 책임을 묻지 않는다.

따라서 피고인의 기망과 통신회사의 처분행위 사이에는 인과관계도 이러한 채권양도와 정산 등의 과정은 즉시에 일률적이고 기계적으로 이루어진다. 통신

인정된다. 회사가 위와 같은 거래구조에 따라 대리점으로부터 단말기 할부대금채권을 양도받는

(3) 통신회사의 손해2)3) 것은 그 단말기에 대한 대금채권의 변제에 갈음하여 이루어진 것으로 볼 수 있다(변호

(가) 이 사건 범행으로 인하여 대리점은 보유하고 있던 단말기를 잃는 인이 주장하는 것처럼 대리점의 할부대금채권 양도로 인한 대가채권과 통신회사의 단

말기 대금채권을 상계로 정산처리한 것으로 보더라도, 할부대금채권 양도로 인한 대가

2) 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌하는 범죄로, 재물 또는 재산상 이익의 편취를 구성요건으로 하고, 재산상 손해를 구성요건으로 하지는 않는다. 사기죄가 성립하기 위하여 피해자의 현실적 손해발 생을 요하지 않고, 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없 채권이 발생한 시점에 양 채권이 상계적상에 이르러 소급하여 소멸한 것으로 볼 수 있 더라도 사기죄가 성립한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등). 따라서 피해자인 통신회사가 입은 손해의 내용이 나 손해의 현실적인 발생 여부는 피고인에 대한 사기죄의 성립에 직접 영향을 미치지 않으나, 통신회사의 처분행위의 내용이 어, 할부대금채권을 양도받음과 동시에 단말기 상당의 대금채권이 소멸한다는 결과는 나 피고인의 고의 및 인식 등과 관련이 있는 것으로 보이므로, 이 부분에 관하여 판단하기로 한다.

3) 변호인의 주장과 같이 단말기의 소유권이 통신회사에 유보되어 있다고 보기 어렵고 대리점에 이전되었다고 볼 경우 대리점이 단말기의 소유자로서 단말기를 편취당하는 손해를 입었다고 볼 수 있고, 이러한 경우 대리점(대리점을 운영하는 법인 또는 동일하다). 따라서 통신회사는 피고인의 기망으로 인하여 개통행위를 하고 그에 따라 개인사업자)을 피해자로 적시하여 범죄의 성립 여부를 판단할 여지도 있다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 대리점이 휴대폰 단말기에 대한 소유권을 보유함에도 불구하고 단말기의 교부로 인하여 실제로 대리점이 고객에게 단말기를 교부하면서 발생하는 할부대금채권을 양도받음과 동시에 손해를 입거나 손해를 입을 위험조차 부담하지 않고, 단말기 할부판매로 인한 손익은 통신회사에만 귀속되는 점, 뒤에서 보 는 바와 같이 피고인은 통신회사와 대리점 사이에서 정해지는 단말기 소유권의 귀속(통신회사와 대리점 사이의 내부 약정 등 에 따른 법률적 평가대상으로, 앞서 보았듯이 원심 증인들의 증언에 비추어 볼 때 통신회사 직원들이나 대리점 운영자도 소 대리점에 대하여 보증보험 등으로 담보되는 단말기 상당의 대금채권을 잃는다. 유권의 귀속에 관하여 제대로 알거나 판단하지 못하는 것으로 보이고, 할부대금이 납부되지 않는다고 하더라도 고객을 상대 로 단말기 자체의 반환을 구하는 경우는 없어 제3자와 사이에 단말기 소유권의 귀속이 특별한 의미가 있어 보이지도 않는다)

(다) 요컨대 통신회사가 대리점에 단말기를 공급함으로써 대리점에 대

에 관한 자신의 인식에도 불구하고 통신회사가 실질적으로 손해를 입는다는 사실을 잘 알고 있었던 점 등을 고려하여, 실질 적 피해자인 통신회사를 피해자로 적시하여 범죄사실을 인정하기로 한다.

하여 단말기 대금채권을 취득하기는 하나, 이동통신서비스 가입과 결합하여 단말기가 대리점은 통신회사의 이동통신서비스와 결합하여서만 단말기 할부판매

고객에게 할부판매될 것을 예정하고 대리점에 외상으로 단말기를 공급하는 것이고, 대 를 할 수 있고, 이는 기존 유심을 그대로 이용하는 기기변경의 경우에도 동일하다. 기

리점에 대한 단말기 대금채권에 갈음하여 고객에 대한 할부대금채권을 양도받아 위 단 기변경의 경우 통신회사가 새로 이동통신서비스에 대한 개통행위를 하지는 않더라 하

말기 대금채권을 정산할 뿐 특별한 사정이 없는 한 대리점으로부터 직접 단말기 대금 더라도, 기존 이동통신서비스와 결합한 단말기 할부판매를 전산에 등록하고 이를 승인

을 회수하지도 않으며, 고객이 할부대금을 변제하지 않음으로 인한 위험과 손해는 오 하는 절차를 거쳐야 대리점이 단말기를 교부할 수 있다. 통신회사가 고객이 단말기를

로지 통신회사가 부담한다. 이와 같이 통신회사와 대리점 사이에 통신회사의 대리점에 정상적으로 할부구매하여 이동통신서비스를 이용할 것을 전제로 단말기 할부판매를 승

대한 단말기 대금채권의 성립과 소멸이 실질적인 법률효과를 가지지 않은 채 일률적이 인하는 것임은 기기변경의 경우에도 동일하다.

고 기계적으로 이루어지는 점, 대리점은 단말기 대금채권의 성립과 소멸, 고객의 변제 따라서 기존 이동통신서비스와 결합한 단말기 할부판매를 승인하는 행

여부에 아무런 이해관계나 위험을 가지지 않고 통신회사가 그 위험과 손해를 부담하는 위를 통신회사의 처분행위로 볼 수 있다.

점 등에 비추어 보면, 통신회사는 피고인의 기망에 의하여 대리점이 고객에게 단말기 (5) 대리점의 인식과 범행의 성립 여부

를 교부함으로써 대리점에 대한 단말기 상당의 대금채권을 잃는데 그치는 것이 아니 (가) 단말기 할부판매와 결합된 이동통신서비스의 개통행위가 이 사건

라, 대리점이 단말기를 교부함으로 인한 손익이 그대로 통신회사에 전가되는 결과 대 범행으로 인한 통신회사의 처분행위임은 앞서 본 바와 같으므로, 기망의 상대방이 대

리점이 단말기를 편취당함으로 인한 손해를 통신회사가 그대로 입은 것으로 볼 수 있 리점이나 대리점 직원이라고 볼 수 없다. 따라서 대리점의 인식은 피고인의 통신회사

다. 에 대한 이 사건 범행의 성립에 영향이 없다.

(라) 따라서 단말기의 소유권이 통신회사에 유보되어 있지 않다고 하 (나) 피고인이 주장하는 바와 같이 대리점 직원들이 피고인이 휴대폰

더라도, 단말기를 편취당한 대리점의 손해가 그대로 통신회사에 전가되어 결국 통신회 깡을 한다는 것을 알면서 통신회사의 처분행위를 대리하였다고 하더라도, 대리점 직원

사는 단말기의 가액에 상당하는 재산적 손해를 입었다고 볼 수 있다(통신회사에 소유 들에 대하여 피고인의 범행에 대한 사기죄의 공범이나 업무상 임무를 위배한 대리행위

권이 유보되어 있다고 볼 수 있는 경우라면 통신회사는 단말기 자체를 편취당하는 재 로 인한 배임죄가 성립할 여지가 있을 뿐, 그러한 사정이 피고인에 대한 사기죄의 성

물적 손해를 입었다고 볼 수 있다). 립을 부정할 사유는 되지 않는다. 피고인이 주장하는 사정이 있다고 하더라도 그러한

(4) 기기변경의 경우4)5)

기통신역무를 제공할 수 있는 상태로 활성화되는 ‘단말장치의 개통’이 필요한 것으로 보이고, 유심의 개통이 필요하지 않은

4) 단말기를 사용할 의도가 전혀 없는 소위 ‘휴대폰깡’ 목적의 단말기 할부구매에서 고객이 기존에 사용하던 유심을 그대로 이용 기기변경의 경우에도 단말장치의 개통은 필요한 것으로 보인다. 그러나 단말기의 소유권이 대리점에 이전되었다고 볼 경우에 하고 단말기만 바꾸는 기기변경의 형식을 선택할 경우가 많지는 않을 것으로 보인다. 는 대리점이 하는 단말장치의 개통 행위가 통신회사의 업무를 대행하여 하는 것이라고 단정하기는 어려우므로, 단말장치의

5) 휴대폰 등 단말장치를 통하여 전기통신역무를 제공받기 위해서 유심의 개통 외에 단말장치에 유심이 장착되어 단말장치가 전 개통 행위를 통신회사의 처분행위로 평가하기는 어렵다.

경우 기망으로 인한 통신회사의 의사표시의 민사상 효력에 영향이 있음은 별론으로 하 리점에게 개통수수료를 지급하였고, 이를 받은 대리점은 피고인과 사이에 체결된 약정

고, 형사법적으로 처분행위가 법률행위인 경우 그것이 유효이든, 무효이든, 취소할 수 에 따라 위 돈에서 일정 수수료를 공제한 금액을 다시 피고인에게 지급하였는데, 통신

있는 것이든 사기죄의 성립에 영향을 미치지 않으므로(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016 회사-대리점-판매점의 관계와 단말기 할부판매의 구조 및 대금지급 방법 등에 비추어

도13362 판결 참조), 여전히 피고인에 대하여 사기죄가 성립하는 데는 영향이 없다. 보면 이 사건 개통수수료는 피고인이 통신회사에 대하여 기망행위를 함으로써 통신회

(다) 대리점 직원들이 피고인의 범행 당시 휴대폰깡을 한다는 사실을 사가 처분행위를 하여 피고인이 대리점과 함께 취득한 수익이므로 이 사건 편취금액에

알고 있었는지에 관하여 보더라도, 원심 증인 G(F 대리점 운영), H(C 대리점 운영)는 포함된다”라고 판단하면서 피고인의 위 주장을 배척하였다.

한 대리점이 120~200개 가량의 판매점과 거래하는데 휴대폰깡 등 가개통이 의심되는 나) 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 이러한 판

사례가 많은 판매점에 대해서는 조사를 해서 거래를 중단하기도 하나, 대리점 입장에 단은 옳고 거기에 항소이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주

서 판매점이 휴대폰깡 영업을 하는지 정확히 알 수 없다는 취지로 증언하였다. 당심 장도 받아들이지 않는다.

증인 I(C 대리점 직원)은 특정 판매점에서 특정 고객이 2~3일 사이에 여러 휴대폰을 3) 편취의 범의

개통하거나 신규개통에서 유심이 빠져있거나 통화량이 없는 경우 등을 휴대폰깡으로 가) 피고인이 운영하는 판매점의 매출에 다수의 정상적인 거래와 휴대폰깡

의심할 수 있고, 특정 판매점에서 계속 의심사례가 있으면 휴대폰깡을 자주 하는 업체 이 섞여 있어 통신회사나 대리점이 즉시 범행을 인지하기 어렵다. 범행 시점과 고객이

인지 알 수 있다고 증언하였으나, 그 증언의 취지 역시 대리점이 휴대폰깡을 목적으로 할부대금을 연체하기 시작하여 부실화된 단말기 할부대금채권의 손해가 현실화되는 시

하는 피고인의 개통신청에 대하여 그 건이 휴대폰깡인지 알면서 개통에 협조해 주었다 점과 사이에 상당한 시간적 간격이 있다. 정상적인 거래에서도 할부대금이 연체될 수

고 해석할 것은 아니다. 있고 휴대폰깡으로 개통된 거래에서도 할부대금이 정상적으로 납부될 수 있어 손해가

다) 소결론 현실화 되더라도 그것이 휴대폰깡 등 완전판매 위반행위로 인한 것인지 확인하는 것이

단말기 편취로 인한 사기죄의 구성요건해당성을 다투는 피고인의 주장은 용이하지 않다.

모두 받아들이지 않는다. 나) 통신회사는 단말기 판매보다는 이동통신서비스 이용대금에서 이윤을 취

2) 개통수수료에 대한 사기 부분 하고 단말기 할부대금 미납으로 인한 손해를 보험을 통해 회수할 수 있으며, 위와 같

가) 피고인은 원심에서도 이 부분과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대해 이 휴대폰깡의 거래를 인지하기 어려운 사정 등으로 대리점에 대한 단속에 적극적이지

원심은 “통신회사는 위탁대리점 계약에 따라 피고인으로부터 개통행위를 의뢰받은 대 않은 것으로 보인다(원심 증인 E은 대리점과 체결하는 계약서에 휴대폰깡과 같은 완전

판매 위반행위 금지에 관한 규정이 있을 뿐이고 공문 등을 통해 위반행위를 적극적으 [ 다시 쓰는 판결 부분]

로 단속하지는 않는다는 취지로 증언하였다). 범죄사실

다) 판매점과 직접 거래관계를 맺고 단말기를 공급하는 대리점으로서는 판 이 법원이 인정하는 이 부분의 범죄사실은 원심판결 범죄사실 첫머리에 “피고인은

매점의 휴대폰깡으로 인하여 손해를 부담할 위험이 없는 반면 외형상 매출이 늘고 개 2021. 11. 11. 서울남부지방법원에서 컴퓨터등사용사기죄, 전기통신사업법위반죄로 징

통수수료를 받는 등의 이익이 있어 판매점의 위와 같은 불법·편법을 적극 단속하지 않 역 4월에 집행유예 1년의 형을 선고받고 2021. 11. 19. 위 판결이 확정되었다.”를 추가

고 방임할 여지도 있는 것으로 보인다(당심 증인 L의 증언도 같은 취지이다). 하고, 원심판결 제3면 제17행의 “그 정을 모르는 피해자 C 주식회사의 대리점 직원으

라) 피고인은 오랜 기간 휴대전화 판매점을 운영하면서 단말기와 이동통신 로 하여금 B 명의로 휴대전화 통신서비스에 가입, 휴대전화를 개통하게 하고 피해자 C

서비스를 결합한 할부판매의 위와 같은 거래 구조와 거래 현실의 허점을 잘 알고 있었 주식회사로부터 시가 1,056,000원 상당의 J 단말기 1대를 교부받고”를 “피해자 C 주식

고, 단말기 소유권의 귀속과 상관없이 이 사건 범행으로 인하여 피해를 입을 상대가 회사로 하여금 B 명의로 휴대전화 단말기 할부판매와 결합된 이동통신서비스를 개통

통신회사라는 사실도 분명히 알고 있었다. 피고인은 광고나 모집책을 통해 단말기와 하게 하여 피해자 C 주식회사로부터 휴대전화 단말기를 교부받아 보유하고 있는 대리

이동통신서비스를 이용할 의사 없이 돈을 융통하려는 목적을 가진 사람들을 모집하여 점으로부터 시가 1,056,000원 상당의 J 단말기 1대를 교부받고”로 고치며6), 원심판결

오랜 기간 1,000번 가까이 이 사건 범행을 주도하였다. 따라서 피고인의 편취의 범의 제5면 제7행 다음에 “3. 전기통신사업법위반”이라는 제목과 그 아래에 앞서 본 “변경된

는 넉넉히 인정된다. 공소사실”을 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,

다. 소결론 형사소송법 제369조에 의하여 별지를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다. 증거의 요지

3. 결론 이 법원이 인정하는 사실에 대한 증거의 요지는 원심판결 제5면 제8행 다음에 “1. 피

피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없으나, 원심판결에는 위와 같은 직 고인의 당심 법정진술”을 추가하고, 같은 판결 제6면 제4행 다음에 “1. 판시 전과: 피고

권파기사유가 존재하므로, 검사와 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 인의 당심 법정진술, 판결문”을 추가하는 것 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있

형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결 는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

한다. 6) 공소제기된 사실과 증거에 의하여 인정되는 범죄사실 사이에는 통신회사와 대리점 사이에 단말기의 소유권 귀속에 따른 통신 회사의 처분행위에 대한 법적 구성에 차이가 있을 뿐 범죄행위의 태양이나 처분행위의 방법, 편취의 대상, 손해가 누구에게 귀속되는지 등 실체적인 부분은 다르지 않다. 그리고 위와 같은 구성요건에 관하여 원심 및 당심에서 충분히 심리되었으므 로, 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없고, 공소사실의 동일성도 인정된다. 따라서 공소장 변경 없이 직권으로 증거에 의하여 인정되는 범죄사실로 유죄를 인정한다.

법령의 적용 [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제3유형] 5억 원 이상, 50억 원 미만

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 [특별양형인자] 감경요소: 피해자에게도 범행의 발생 또는 피해의 확대에 상당한 책

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피 임이 있는 경우

해자 주식회사 C에 대한 사기의 점, 포괄하여), 형법 제347조 제1항(피해자 주식회사 [권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 1년6개월∼4년

F 및 피해자 주식회사 D에 대한 각 사기의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 3. 선고형의 결정

각 전파법 제84조 제6호, 제58조의10 제1항(적합성 평가 받은 기자재 복제의 점, 징역 피고인은 통신회사와 대리점 및 판매점으로 이어지는 휴대폰 단말기 할부판매의 거

형 선택), 각 전기통신사업법 제95조의2 제3호, 제32조의4 제1항 제2호(자금 제공 조건 래 구조와 허점을 잘 알고 이를 악용하여 지능적이고 계획적으로 상당한 기간에 걸쳐

전기통신역무 제공계약 권유·알선·중개의 점, 징역형 선택) 반복적으로 범행하였다. 이 사건 범행으로 피해자 통신회사로부터 휴대전화 단말기 및

1. 경합범 처리 개통수수료 합계 12억 원 가량을 편취하였다. 이와 같은 범행은 비정상적인 이동통신

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문 약정을 중개함으로써 통신시장을 교란시키고 건전한 유통질서를 해함은 물론 고가의

1. 경합범가중 휴대폰을 해외로 반출시켜 국부를 유출시키거나 범죄행위 등에 이용될 휴대폰을 양산

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가 시킬 위험을 증가시킬 뿐만 아니라, 급전이 필요한 사람들을 현혹하여 수익을 취하며,

중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중] 통신회사 내지 보증보험회사가 입은 손해가 궁극적으로 일반소비자에게 전가된다는 점

1. 정상참작감경 에서 엄정히 대처할 필요성이 있다. 피고인은 이 사건 범행으로 인한 수사가 진행되던

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 피고인에게 유리한 정상을 중 같은 유형의 판시 범죄전력의 범행을 저질러 개전의 정이 있는지 의심이 가기도 한

참작) 다. 범행의 경위와 내용, 기간, 피해규모, 범행 후의 정황 등에 비추어 죄책이 무거우므

1. 몰수 로, 실형의 선고가 불가피하다.

형법 제48조 제1항 한편 피고인을 통해 자금융통을 받기 위해 단말기를 할부로 구매한 가입자들 중 통

양형의 이유 신회사에 할부대금을 납부한 사람들이 상당히 있고, 그렇지 않더라도 각 통신회사는

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년6개월∼15년 이하 휴대폰 할부대금의 미납으로 인한 손해를 통신회사가 가입한 보증보험을 통하여 보전

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 받으므로, 단말기 편취로 인한 이 사건 범행의 규모나 편취액수에 비하여 피해자인 통

신회사가 실제로 입은 손해는 크지 않은 것으로 보이고, 피고인이 단말기의 매매로 얻

은 수익도 편취액수에 비하여 그리 크지는 않은 것으로 보인다. 휴대폰깡 등 휴대폰을

불법·편법으로 유통하는 범행이 성행하는 데는 각 통신회사가 대리점에 대한 단속을

게을리 한 탓도 있는 것으로 보인다. 통신수수료 피해액 합계 약 1억 2,000만 원 중

일부는 통신회사에 환급된 것으로 보이고, 피고인은 당심에 이르러 각 통신회사들을

피공탁자로 하여 상당 금원을 공탁하였다. 피고인은 이 사건 범행 전 벌금형을 초과하

는 범죄전력은 없다.

그 밖에 판결이 확정된 판시 컴퓨터등사용사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형

평, 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 여러

사정을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.