인천지방법원 2009. 8. 19. 선고 2009고단1294 판결 [위증]

1. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2008. 11. 12. 15:00경 ○○지방법원 제319호 법정에서 위 법원 2008노○○○○호 피고인 □□□에 대한 업무상배임 등 사건의 증인으로 출석하여 선서하였다. 피고인은 위 □□□ 사건의 ○○○ 변호인이 "□□□이 선교역사박물관의 물품을 구입하기 위하여 개인적으로 자금을 마련하여 헌금을 한다는 사실과 이를 위하여 교회의 소유인 ○○시 ○○동 835-3, 4 토지 및 건물을 담보로 대출을 받는 사실에 대하여는 □□□과 교회의 대표들인 장로들이 모이는 조례 회의에서 상의하여 그렇게 하도록 모두 동의한 일이므로 재정부장인 증인이나 피고인 모두 이건 대출이 부당한 것이라고 전혀 생각지 않았고, 현재도 교회의 장로들이나 일반 성도들은 잘못된 것이라고 생각하지 않고 있지요"라고 묻자, "예"라고 진술하고, 이에 검사가 "그때 모두 찬성하였나요."라고 묻자, "예"라고 진술하였다. 그러나 사실은, 위 □□□과 피고인이 2006. 6. 7.경 ○○교회의 소유인 ○○시 ○○동 835-3, 4 토지 및 건물을 담보로 대출을 받기 이전에 ○○교회의 대표들인 장로들이 모이는 조례 회의에서 위와 같이 대출을 받는 것에 대하여 상의를 하거나 동의를 받은 사실이 없었다. 이로써 피고인은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증을 하였다.

2. 피고인 및 변호인의 변소요지

피고인 및 그 변호인은 위 공소사실에 대하여, 피고인이 ○○지방법원 2008노○○○○호 피고인 □□□에 대한 업무상배임 등 사건의 증인으로 출석하여 기억에 따라 사실대로 증언하였을 뿐 이 사건 공소사실 기재와 같이 허위의 진술을 한 사실이 없다는 취지로 다툰다.

3. 판단

피고인의 변소에 대하여 살피기에 앞서 직권으로 본다.

가. 살피건대, 형사소송법 제148조는 '자기나 자기와 친족 또는 친족관계가 있었던 자 또는 법정대리인, 후견감독인의 관계에 있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다'고 하여 증언거부권을 규정하고 있고, 형사소송법 제160조는 '증인이 형사소송법 제148조에 해당하는 경우에는 재판장은 증인신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다'고 하여 증언거부권의 고지를 규정하고 있다.

나. 피고인의 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서(○○○, ○○○ 대질 부분 포함), 각 의견서 사본(수사기록 23,33쪽), 항소이유서사본, 감리교 교리에 나타난 구역회 직무사본, 구역회칙사본, 증인신문조서사본(○○○), 피고인 및 □□□에 대한 각 검찰 피의자신문조서 사본의 각 기재에 의하면, ① 위 2008노○○○○호 사건에서 □□□은 피고인과 공모하여 2억원 상당의 재산상 이익을 취득하고 ○○교회에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다는 업무상배임 범행으로 기소되어 재판을 받고 있었는데, 위 사건의 피고인인 □□□은 자신의 범행을 부인하고 있었던 사실, ② 피고인 역시 그 수사과정에서 배임의 범의를 부인하는 등 업무상배임의 범행을 부인하였는데 기소되지는 아니하고 검찰에 의해 기소유예처분을 받은 사실, ② 위 2008노○○○○호 사건에서의 피고인의 증언은, 위 사건의 공소사실, 위 사건에 대한 수사과정 및 재판과정에서 피고인과 위 □□□의 변소 내용, 위 사건의 변호인은 공소사실에 대한 반증(즉, □□□의 변소사실에 대한 증거)으로 피고인을 증인신청하여 피고인에 대한 증인신문이 이루어진 점 등에 비추어 피고인 자신이 형사소추를 받거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 증언에 해당하여 피고인은 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권을 행사할 수 있었던 것으로 보이는 사실, ③ 그런데 위 2008노○○○○호 사건의 재판장은 증인신문 당시 피고인에게 '형사소송법 제148조 또는 제149조에 해당하는가의 여부를 물어 이에 해당하지 아니함을 인정하고, 위증의 벌을 경고한 후 선서하게 하였을' 뿐 피고인에게 증언거부권을 고지하지 않았고, 피고인은 그러한 상태에서 선서한 후 증언한 사실 등을 인정할 수 있다.

다. 형사소송법이 증언거부권을 규정한 취지는, 증인이 자신이 형사처벌을 받을 사실이 발로될 염려가 있어 기억대로 증언하는 것이 곤란한 경우(구성요건적 사실 뿐만 아니라 형사책임에 관한 불이익한 증거로 되는 일체의 증언을 포함한다.) 헌법상 자기부죄강요금지의 원칙에 입각하여 증언거부권을 보장하고 그 행사를 통하여 위증죄의 위험을 회피할 수 있도록 하면서도, 증인으로 채택된 자가 선서한 증인으로서 증언거부권을 포기하고 기억에 반하는 진술을 할 경우 위증죄로 처벌받도록 한 것이므로, 증언거부권은 재판절차에서 증인이 위증죄의 처벌을 모면할 수 있는 유일한 탈출구이자 증인을 보호하기 위한 중요한 법적 권리이고, 증언거부권의 고지는 증언거부권에 대한 절차적 보장이라고 할 것이다. 따라서 법원으로서는 증인이 증언거부권을 고지받았다면 증언거부권을 행사하였을 것인지 여부, 증인이 변호인이 신청한 증인인지 여부와 상관 없이 증언거부권을 고지할 의무가 있다. 만일 법원이 형사소송법 제148조에 의하여 증언거부권이 있는 자에 대하여 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권을 고지하지 아니한 채 증인신문을 실시하였다면, 그 증인신문절차는 헌법상 자기부죄강요금지의 원칙을 위반하고, 증인의 기억에 따른 증언의 기대가능성을 흠결시키거나 현저히 저하시킴으로써 증언거부권의 취지를 정면으로 몰각시키는 중대한 절차적 위법이 존재한다 할 것이다. 그렇다면, 위증죄는 증언거부권을 가진 증인이 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 이를 포기한 채 증언을 함으로써, 향후 형사처벌을 받을 위험을 감수하면서까지 자기 기억에 따른 증언을 할 것이라고 기대할 수 있는 적법한 증인신문절차에서 증언을 한 경우에만 그 처벌대상으로 삼을 수 있다고 할 것이고, 그와 같은 증언거부권을 고지받지 아니한 채 위법한 증인신문절차에서 증언을 한 증인을 위증죄의 처벌대상으로 삼을 수 없다고 할 것이다(특히, 이 사건의 경우와 같이 기소된 공소사실 자체에 의하여 증인이 증언함으로써 자신이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우에는 증인신문 전에 증언거부권을 고지하여야 할 것이고, 이를 고지하지 아니한 채 증인으로 하여금 선서를 시킨 후 증언하게 하는 것은 증인신문절차에 중대한 절차적 위법이 존재하는 것이어서 그 증인신문절차는 무효라고 봄이 상당하고, 무효인 증인신문절차에서의 증인의 선서 역시 법률에 의하여 유효하게 진행된 선서라고 볼 수 없으므로, 증언거부권을 고지받지 못한 증인이 허위의 진술을 한 경우 법률에 의하여 유효한 선서를 한 증인이라고 볼 수 없어 그 증인은 위증죄의 주체가 될 수 없다 할 것이다.).

4. 결론

그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 피고인의 변소에 대한 판단에 앞서 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.