서울남부지방법원 2011. 5. 26. 선고 2010고합560 판결 [거액의 상조회사 자금을 업무상 횡령하거나 업무상 배임행위로 상조회사에 거액의 손해를 끼친 상조회사 2곳의 대표이사 등에게 유죄를 인정한 사례]

사건 2010고합560 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

다. 공전자기록등불실기재

라. 불실기재공전자기록등행사

마. 공인회계사법위반

피고인 1.나.다.라. 나○○

주거 김포시

등록기준지 김포시

2.가.나. 이○○

주거 서울

등록기준지 충남

3.나. 나○○

주거 서울

등록기준지 서울

4.나.마. 김○○

주거 성남시

등록기준지 서울

검사 백상렬

변호인 법무법인 바른(피고인 나○○을 위하여)

담당 변호사 송봉준, 송정제

법무법인 민(피고인 이○○를 위하여)

담당 변호사 박세희, 이용운

법무법인 태평양(피고인 이○○를 위하여)

담당 변호사 권순익, 이준민, 최지선, 고지훈

변호사 이병세(피고인 나○○를 위하여)

변호사 양범석(피고인 김○○를 위하여)

판 결 선 고 2011. 5. 26.

피고인 나○○은 2003. 12. 24. 관혼상제 실시에 관한 제 준비 및 알선업 등을 목적

으로 자본금 5,000만 원으로 설립된 피해자 주식회사 ○○상조(이하 ‘○○상조’라 한다)

의 대표이사로 2004. 12. 30.부터 현재까지 재직하면서, ○○상조의 회계처리 등 경영

전반에 관한 의사결정업무를 담당하는 사람이고, 피고인 이○○는 2003. 12.경 ○○상

조의 설립 초기에 대표이사로 ○○상조의 경영에 관여한 것을 비롯하여 ○○상조의 영

업사원으로 등재되어 있는 사람이며, 피고인 나○○는 2004. 12. 30.부터 2009. 3. 31.

까지 ○○상조의 등기이사로 등재되어 있으면서 ○○상조의 장의행사 업무를 담당하던

사람이고, 피고인 김○○는 공인회계사로서 2008. 3.경부터 현재까지 ○○상조의 회계

에 관한 외부감사업무를 수행하는 사람이다.

상조업은 보험업과 달리 위험인수가 아니라 추후 제공하는 서비스에 상응하는 대금

을 선취하여 그 대금 수준에서 소비자들에게 서비스를 제공하는 관계로 보험제도와 관

련한 규제를 적용받지 않고, 소비자 보호를 위한 별다른 제도적 장치도 마련되어 있지

않아 당국의 감독의 손길이 미치지 않았기 때문에, 오직 상조업체 경영진의 윤리의식

에 소비자들이 납부한 막대한 규모의 상조부금 관리를 맡겨놓은 상황이었다.

더욱이, ○○상조는 대표이사가 모든 영업을 관장하는 일반적인 주식회사 경영방식

과 달리, 장례행사 관련 영업은 ○○상조의 31%의 지분을 보유한 대표이사인 피고인

나○○이 경영을 담당하고, 회원모집 관련 영업은 ○○상조의 49% 지분을 보유하면서

○○상조의 부회장이라는 직함을 가지고 있던 피고인 이○○가 경영을 담당하는 이원

화된 경영구조를 갖고 있었다.

1. 피고인들의 공동범행

상조업에 대한 규제의 목소리가 높아지면서 ○○상조에서 발을 빼고 싶었던 피고인

이○○는 2009. 1.경 피고인 김○○에게 피고인 나○○으로 하여금 ○○상조의 법인자

금으로 자신의 지분을 인수하도록 해 달라고 부탁하였고, 이를 승낙한 피고인 김○○

는 수회에 걸쳐 피고인 나○○에게 ○○상조의 법인자금으로 피고인 이○○의 지분을

인수하라고 말하면서 아래와 같은 부정한 방법을 제안하였다.

피고인 이○○는 피고인 나○○이 결정을 못하고 미적거리자 피고인 나○○에게 만

나자고 하여 피고인 나○○에게 금전적 보상을 운운하며 ○○상조의 법인자금으로 자

신의 보유지분을 인수해 달라고 요청하기도 하였다.

한편, 피고인 나○○과 함께 ○○상조의 경영에 관여하면서 2004. 12.경 피고인 이

○○로부터 무상으로 ○○상조의 지분 20%를 넘겨받아 보유하고 있던 피고인 나○○

는 2009. 1.경 피고인 이○○ 등과 통화하면서 위와 같은 사실을 알게 되었고, 자신도

이번 기회에 한 몫을 잡아볼 욕심으로 피고인 이○○ 및 피고인 김○○ 등을 통해 피

고인 나○○에게 자신의 보유지분도 함께 인수해 달라고 요구하였다.

그러나 ○○상조의 대표이사인 피고인 나○○은 ① 법인자금을 충실하게 관리하여

야 하고, 경영권 장악 등 개인적인 이익을 추구하기 위해 법인자금을 주식회사의 영업

과는 무관한 용도로 사용해서는 아니 되며, ② 자회사를 설립하여 자회사 명의로 다른

업체의 유상증자에 참여하거나 전환사채를 인수하더라도 거래의 목적, 계약체결의 경

위 및 내용, 거래대금의 규모, 회사의 재정상태 등 제반 사정에 비추어 당해 기업이 처

한 경제적인 상황이나 그 행위로 인한 손실발생과 이익획득의 개연성 등을 신중하게

검토하여 주식인수 내지 전환사채인수 여부를 결정하여야 할 업무상 임무가 있었다.

그럼에도 불구하고, ○○상조의 경영권을 장악하고자 했던 피고인 나○○은 피고인

김○○로부터 “○○상조의 자회사를 설립해서 전환사채를 인수하는 형태로 ○○상조의

법인자금을 유출시킨 후 이를 다시 정상적인 자금거래인 것처럼 가장하여 피고인 나○

○이 경영권을 장악하고 있는 업체로 분산 이체하였다가 그 업체 명의로 피고인 이○

○와 피고인 나○○의 지분을 취득하면 ○○상조의 경영권을 장악할 수 있다.”는 취지

의 설명을 듣고 업무상 임무에 위배하여, 피고인 김○○의 제안 내용대로 피고인 나○

○이 경영권을 장악하고 있는 부실업체들을 이용해 ○○상조의 법인자금으로 피고인

나○○와 피고인 이○○의 ○○상조 주식을 인수하기로 마음먹었다.

피고인들은, 피고인 나○○이 대표이사이자 사실상 1인 주주로서 경영권을 장악하

고 있던 주식회사 ○○(이하 ‘○○’이라 한다)과 주식회사 ○○라인(이하 ’○○라인‘이라

한다) 명의로 피고인 이○○와 피고인 나○○의 주식을 인수하기로 하되, 주식인수가격

은 피고인 이○○의 보유주식 9,800주를 45억 원, 피고인 나○○의 보유주식 4,000주

를 16억 7,600만 원으로 정하고, 주식인수자금은 ○○상조의 자회사로 주식회사 ○○

애(이하 ‘○○애’라 한다)를 설립하여 이 자회사에 주식인수 및 전환사채인수의 방식으

로 ○○상조의 법인자금을 넘겨주고, ○○애에서는 다시 ○○과 ○○라인의 전환사채

를 취득하거나 유상증자에 참여하는 등의 방식으로 ○○상조의 자금을 전달하여 마련

하기로 공모하였다.

그런데 ① ○○은 2007. 12. 17. 피고인 나○○이 자본금 1억 원으로 설립한 법인

으로 ○○상조가 유일한 매출처로서 2008년 당기순이익이 1억여 원이고 2009년 당기

순손실이 1억 2,000만여 원이었던 것에서도 드러나듯이 ○○상조에서 ○○애를 통해

약 35억 원 규모로 ○○의 전환사채를 인수하거나 유상증자에 참여하더라도 향후 ○○

에서 사채를 갚거나 이익을 낼 가능성은 희박하였고, ② ○○라인은 2003. 2. 14. 피고

인 나○○이 자본금 3억 원으로 설립한 법인으로 연간 매출액이 5억여 원에 불과하고

2005년, 2006년 당기순손실의 합계가 2억 원이 넘어 이미 자본잠식이 된 업체였기 때

문에 ○○상조에서 ○○애를 통해 약 28억 원 규모로 ○○라인의 전환사채를 인수하거

나 유상증자에 참여하더라도 향후 ○○라인에서 사채를 갚거나 이익을 낼 가능성은 희

박하였다.

또한 자본금 1억 원(＝액면금 5,000원×20,000주)인 ○○상조는 2008. 12. 31. 기준

으로 105억 9,900만 원의 영업손실과 94억 5,100만 원의 당기순손실을 기록하였고, 누

적결손으로 총부채가 총자산을 270억 8,700만 원 초과하여, 상조부금인 회비예수금의

지속적인 유입과 영업비 절감 등을 통한 영업이익의 실현이 전제되지 않고서는 기업의

존속 자체가 불확실할 정도로 재무구조가 매우 취약한 상황이었다.

피고인들은 ① ○○의 경우에는 2009. 2. 13.경 대표이사를 피고인 나○○에서 심○

○로 변경하면서 발행주식 20,000주의 소유관계도 나○○ 18,000주(지분율 90%), 나○

○ 1,000주(지분율 5%), 심○○ 1,000주(지분율 5%)에서 심○○가 20,000주(지분율

100%) 전부를 소유하는 것으로 주식양도양수를 하였고, ② ○○라인의 경우에는 2009.

2. 14.경 대표이사를 피고인 나○○에서 최○○으로 변경하면서 발행주식 30,000주의

소유관계도 나○○ 27,000주(지분율 90%), 김○○ 3,000주(지분율 10%)에서 최○○이

30,000주(지분율 100%) 전부를 소유하는 것으로 주식양도양수를 하였다.

하지만 공부상 ○○의 주식을 전부 인수한 심○○나 ○○라인의 주식을 전부 인수

한 최○○은 주식인수대금을 지급한 적이 전혀 없었고, 단지 2009. 2. 20.경 피고인 나

○○이 ○○상조의 법인자금 4억 3,000만 원을 자신의 계좌로 이체한 후 그 자금을 곧

바로 현금으로 인출해서 주식인수대금에 상응하는 금액만큼 심○○와 최○○의 계좌로

각각 입금한 다음 심○○와 최○○의 계좌에서 피고인 나○○ 등의 계좌로 이체함으로

써, 사실은 피고인 나○○이 ○○라인과 ○○의 최대주주로서 심○○와 최○○에게 주

식을 명의신탁했을 뿐 이들 업체에 대한 경영권을 계속해서 장악하고 있음에도, 마치

심○○와 최○○으로부터 주식인수대금을 지급받고 ○○라인이나 ○○의 지분을 전부

양도하면서 대표이사의 지위 또한 넘겨주어 ○○라인 및 ○○과 완전히 무관한 것처럼

외관을 만들어냈을 뿐이었다.

피고인들은 위와 같은 준비를 한 후 ① 2009. 2. 17.경 ○○상조를 1인 주주로 하고

설립자본금을 15억 원으로 한 ○○애를 설립하고 설립자본금 15억 원 중 13억 원을

이용해 ○○과 ○○라인의 전환사채를 인수한 것으로 처리한 후, 2009. 2. 25. 계약금

조로 피고인 나○○에게 3억 원(＝○○의 계좌에서 1억 3,500만 원＋○○라인의 계좌

에서 1억 6,500만 원), 피고인 이○○에게 10억 원(＝○○의 계좌에서 6억 3,500만 원

＋○○라인의 계좌에서 3억 6,500만 원)을 각 지급하였고, ② 2009. 2. 19.경 ○○상조

에서 ○○애의 전환사채 45억 원을 인수한 것처럼 등기를 마치고, 2009. 3. 27.경 ○○

상조의 계좌에서 ○○애의 계좌로 37억 7,000만 원을 이체하여 그 돈과 기존에 남아

있던 설립자본금 2억 원 중 1억 9,000만 원과 합산한 39억 6,000만원으로 ○○ 및 ○

○라인의 유상증자에 참여한 것으로 처리한 후, 2009. 4. 1.경 피고인 나○○에게는 중

도금조로 3억 원(＝○○의 계좌에서 1억 6,500만 원＋○○라인의 계좌에서 1억 3,500

만 원), 피고인 이○○에게는 잔금조로 35억 원(＝○○의 계좌에서 18억 6,500만 원＋

○○라인의 계좌에서 16억 3,500만 원)을 지급하였으며, ③ 2009. 8. 26.경 ○○상조에

서 ○○애의 전환사채 10억 2,000만 원을 인수한 것처럼 등기를 마치고 2009. 8. 31.경

○○상조의 계좌에서 ○○애의 계좌로 10억 2,000만 원을 이체하고 그 돈을 ○○과 ○

○라인에 대여한 것으로 처리한 후, ○○과 ○○라인에 남아 있던 ○○상조의 법인자

금 5,600만 원을 보태서 피고인 나○○에게 잔금조로 10억 7,600만 원(＝○○의 계좌

에서 5억 9,180만 원＋○○라인의 계좌에서 4억 8,420만 원)을 지급하였다.

이로써 피고인들은 공모하여, 수회에 걸쳐 ○○상조의 법인자금 62억 9,000만 원을

○○애를 통해 유출시켜 그 돈으로 전환사채인수대금이나 주식인수대금 등의 명목으로

○○과 ○○라인의 계좌로 이체한 후 그 자금으로, 피고인 나○○이 최대주주로서 경

영권을 장악하고 있는 ○○과 ○○라인 명의로 피고인 이○○의 지분을 45억 원에, 피

고인 나○○의 지분을 16억 7,600만 원에 각 인수함으로써 62억 9,000만 원 상당의 재

산상 이익을 취득하고, ○○상조에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2. 피고인 나○○의 단독범행

가. 2009. 2. 19.자 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사

피고인 나○○은 2009. 2. 19.경 인천지방법원 부천지원 김포등기소에서, 사실은 당

시 ○○애는 ○○상조로부터 전환사채금 45억 원을 납입받은 사실이 없음에도 불구하

고, “전환사채금 45억 원을 전액 납입받았다”는 취지의 ○○애 대표이사 나○○ 명의

로 된 허위의 전환사채금 납입증명서 등 전환사채 등기에 필요한 관계서류를 그 정을

알지 못하는 위 김포등기소 담당공무원에게 제출하여, 위 등기공무원으로 하여금 같은

날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 전환사채 발행에 대한 변경

사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존케 하였다.

이로써 피고인 나○○은 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실

이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다.

나. 2009. 8. 26.자 공전자기록 등 불실기재 및 불실기재 공전자기록 등 행사

피고인 나○○은 2009. 8. 26.경 인천지방법원 부천지원 김포등기소에서, 사실은 당

시 ○○애는 ○○상조로부터 전환사채금 10억 2,000만 원을 납입받은 사실이 없음에도

불구하고, “전환사채금 10억 2,000만 원을 전액 납입받았다”는 취지의 ○○애 대표이사

나○○ 명의로 된 허위의 전환사채금 납입증명서 등 전환사채 등기에 필요한 관계서류

를 그 정을 알지 못하는 위 김포등기소 담당공무원에게 제출하여, 위 등기공무원으로

하여금 같은 날 공정증서원본인 상업등기부와 동일한 공전자기록에 위 전환사채 발행

에 대한 변경사실을 입력하게 하고, 그때부터 위 등기소에 위 공전자기록을 보존케 하

였다.

이로써 피고인 나○○은 공전자기록에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실

이 기재된 위 공전자기록을 행사하였다.

1. 피고인 이○○, 나○○, 김○○의 각 일부 법정진술

1. 제1회 공판조서 중 피고인들의, 제3회 공판조서 중 피고인 나○○의 각 일부 진술

기재

1. 제2회 공판조서 중 증인 심○○, 진○○의 각 진술기재

1. 송○○, 이○○, 은○○에 대한 각 검찰 진술조서

1. 최○○, 이○○, 이○○, 황○○, 김○○의 각 진술서

1. 수사보고[주식회사 ○○라인의 경영상황 분석, 주식회사 ○○애의 경영상황 분석자

료, 주식회사 ○○의 경영상황 분석, ○○상조 경영상황 분석, ○○상조 등 관련업

체 비교표 정리, ○○상조 법인자금 70억 2,000만 원의 흐름, ○○상조 회원가입 방

법 등 확인, ○○상조 계좌 입출금 내역 중 이○○ 관련 입출금 확인 보고, ○○국

제금융주식회사 및 (주)○○이아이 관련 매입․매출 세금계산서 합계표 접수 보고,

○○애를 이용한 ○○상조 법인자금 유출내역 분석, ○○ 및 ○○라인과 ○○국제

금융간 금융거래유무 확인, 외부감사인 김○○ 관련 금융거래내역 분석, ○○국제금

융 등을 이용한 ○○상조 법인자금 횡령 의혹, ○○상조 법인계좌의 입출금내역분

석, ○○상조 수당지급계좌에 대한 계좌거래내역분석, ○○이아이와 가공거래를 통

한 법인자금 횡령, 이○○의 계좌로 입금된 ○○상조 법인자금의 사용내역 분석, 송

○○의 계좌로 입금된 ○○상조 법인자금의 사용내역 분석, 나○○의 계좌로 입금

된 ○○상조 법인자금의 사용내역 분석, 이○○ 명의로 ○○상조계좌에 입금된 돈

의 자금출처 분석, ○○애 이용 횡령을 위한 범행 준비 정황 확인, 나○○ 조사시

제시한 증거자료(계약서, 2008. 3. 3.자 계약서, 지분인수일정, 2009. 1. 10자 이사회

의사록, 2009. 3. 10.자 주식양수도계약서) 첨부, ○○이아이의 세금계산서 첨부, 나

○○ 제출 송금확인증 및 영수증 사본 첨부, 김○○ 조사과정에서 제시된 서류(나○

○․나○○․이○○․송○○가 작성한 공동계약서 사본, 송○○ 및 이○○와 체결

한 주권양도자문계약서 사본, 이○○와 작성한 확약서 사본, 2009. 3. 2.자 (주)○○

애 명의로 작성된 이사회의사록 사본, (주)○○상조 이○○사장 지분인수방법 및 일

정표 사본 첨부]

1. 별책 1, 2권(각 계좌추적자료)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 나○○ : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법

제356조, 제355조 제2항, 제30조[업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 그 형의 상한

은 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조

본문에 의함], 형법 제228조 제1항(각 공전자기록불실기재의 점, 징역형 선택), 형법

제229조, 제228조 제1항(각 불실기재공전자기록 행사의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 이○○, 나○○, 김○○ : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(업무상배임의 점, 유기징역형

선택, 그 형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 의함)

1. 경합범가중

피고인 나○○ : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 작량감경

각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

피고인 나○○, 김○○ : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상

거듭 참작)

피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 업무상배임의 성립 여부에 관하여

가. 주장의 요지

1) 피고인 나○○ 및 그 변호인은, ○○상조가 49% 지분을 보유한 피고인 이○○로

하여금 ○○상조의 영업조직을 독점적으로 관리․운영하도록 하고 피고인 이○○에게

상품대금의 15.2%(상조금이 198만 원인 상품) 또는 22.9%(상조금이 240만 원인 상품)

에 해당하는 영업수당을 지급하여 옴으로써 과다한 영업비용 지출로 재무구조가 악화

되었는바, 피고인 나○○은 피고인 이○○에게 지급되던 영업비용을 절감하기 위하여

피고인 이○○의 지분 및 독점 영업권을 인수하려 하였는데, 피고인 이○○가 피고인

나○○의 ○○상조 지분을 함께 양수할 것을 강력하게 요구하여, 피고인 이○○, 나○

○의 지분을 ○○상조가 인수하도록 한 것이므로, 이는 오로지 ○○상조의 이익을 위

하여 한 행위로서 피고인 나○○에게는 배임의 의사가 없었다고 주장한다.

2) 피고인 이○○ 및 그 변호인은, 피고인 이○○가 ○○상조 지분을 피고인 나○○

에게 양도하고 그 대금을 지급받은 것일 뿐, 그 양수대금을 ○○상조의 자금으로 마련

한 피고인 나○○의 범행에 관여하거나 적극가담한 바 없으므로, 업무상 배임죄의 공

동정범이 되지 않는다고 주장한다.

3) 피고인 나○○ 및 그 변호인은, 피고인 나○○가 ○○상조 주식을 ○○상조에 양

도한 사실은 있으나, 당시 ○○상조의 경영권으로부터 이미 배제되어 있었기 때문에

자신의 주식을 처분할 수밖에 없었던 상황이었고, 경영권확보를 위하여 ○○상조의 자

금으로 이를 양수한 피고인 나○○의 배임행위에 적극가담한 것은 아니므로, 업무상배

임죄의 공동정범이 되지 않는다고 주장한다.

4) 피고인 김○○ 및 그 변호인은, ○○상조의 영업비용절감을 통한 재무건전성 확

보를 위하여 주식양수도절차에 관한 자문을 하여 준 것에 불과하여 배임의 의사가 없

었을 뿐 아니라, ○○상조는 이 사건 거래로 피고인 이○○의 영업권을 양수함으로써

영업비용이 절감되었을 뿐 어떠한 손실도 입은 바 없다고 주장한다.

나. 판 단

1) 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산

상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로

써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적

상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는

행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과

의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도

1696 판결 등 참조). 나아가 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배

의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는

인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하나, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 충분하므로,

그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의

사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의

를 부정할 수 없다(대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선

고 2005도4640 판결 등 참조).

또한 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한

관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위하여는 실행행위

자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그

배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를

교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을

필요로 한다(대법원 2003. 10. 30. 선고 2003도4382 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고

2007도1033 판결 등 참조).

2) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 앞서 채택한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건

○○상조 지분 양도 경위는 다음과 같다.

가) ○○상조의 설립 및 지분구조

피고인 이○○는 2003. 12.경 ○○상조를 설립한 후, 2004.경 피고인 나○○, 나○

○ 형제와 사이에 이미 설립되어 있던 ○○상조를 활용하여 회원모집 업무는 피고인

이○○가, 장례행사 업무는 피고인 나○○, 나○○가 도맡아서 하는 방법으로 상조업을

동업하기로 하면서, 피고인 나○○에게 ○○상조 지분 31%, 피고인 나○○에게 ○○상

조 지분 20%를 주고, 나머지 49%는 자신의 누나인 이○○(28%), 처남인 송○○(21%)

로부터 그 명의를 차용하여 자신이 보유하였다.

나) 동업계약의 내용

피고인 이○○가 위와 같이 상조업을 동업함에 있어 이○○, 송○○의 명의로 피

고인 나○○, 나○○와 사이에 체결한 동업계약(이하 ‘이 사건 동업계약’이라 한다)의

내용은 다음과 같다(수사기록 2535~2536쪽).

○ 피고인 나○○, 나○○의 지분 및 역할

- 피고인 나○○, 나○○는 51%의 지분을 소유하여 모든 권리․의무의 행사 및 그 운영

에 관하여 ○○상조를 대표한다.

- 상조에 관한 행사 및 운영, 고객의 수금 및 관리 등 전반적인 업무에 책임을 진다.

○ 피고인 이○○(이○○, 송○○)의 역할

- 피고인 이○○는 ○○상조 지분의 49%를 보유한다.

- ○○상조 운영에 우호적으로 협력하며 그간 준비해온 상조비품 및 상호를 무상으로

○○상조에 기증한다.

- 영업에 관한 모든 권한을 가지며 피고인 나○○, 나○○ 관계자 모두에게 영업에 관

한 권한 일체를 위임받는다.

○ 총판매권에 관한 규정

- 총판매권은 송○○(사실상 피고인 이○○)에게 부여한다.

- ○○상조에 관한 영업권의 기한은 20년 단위로 하여 쌍방 간에 6개월 전에 내용증명에

의한 서면으로 통보가 없을 경우에는 자동으로 계약기간은 연장된다.

- 현재의 판매금액 198만 원, 월불입금 2만 원 상품을 주종으로 하되 추후 계속하여 상

품을 개발하고, 총판권자는 15% 이내에서 영업비용을 사용하며, 피고인 나○○, 나○○

는 20회에 매월 우선 균등 지급하며 행사가 발생하면 이를 일시불로 지급하여야 한다.

추후 상품의 개발시에는 12%에서 20% 이내에서 서로 협조하여 결정한다.

- 모든 영업자의 신분은 본사로 귀속된다.

- 상품해지시 환급금은 영업비용을 포함하므로 피고인 나○○, 나○○와 총판권자는 공

동의 책임을 진다.

다) ○○상조의 임원구성

피고인 나○○은 2004. 12. 30. ○○상조의 대표이사로 취임하였고, 같은 날 피고

인 나○○와 이○○는 이사로, 송○○는 감사로 각 등재되었는데, 이○○, 송○○는 피

고인 이○○에게 그 명의만을 빌려준 것이어서 피고인 이○○가 이사와 감사로서의 권

한을 사실상 행사하였다.

라) ○○상조의 업무분담 및 피고인 이○○의 직함

피고인 나○○은 ○○상조의 대표이사로서 장례행사 업무를 담당하였고, 피고인

이○○는 ○○상조의 회원모집 업무를 총괄하고 그 영업조직을 관리하면서 “부회장”,

“영업 부회장”의 직함을 사용하거나 “사장”으로 불렸다.

마) 영업비용 지급

○○상조는 회원들로부터 상조회비를 입금받아 상조금이 198만 원인 상품의 경우

에는 월 1만 5,000원씩 20회 합계 30만 원을, 상조금이 240만 원인 상품의 경우에는

월 2만 7,500원씩 20회 합계 55만 원을 영업비용으로 피고인 이○○가 관리하는 ○○

상조 명의의 ○○은행 계좌(○○-044○○-01-○○)로 송금하였고, 피고인 이○○는 위

와 같이 송금된 영업비용 중 일부를 영업사원에게 영업수당(20만 원에서 39만 원 상

당)으로 지급하고 제반 운영경비로 사용한 뒤, 나머지 돈을 자신의 수당 명목으로 가져

가 2006. 10. 27.경부터 2010. 5. 28.경까지 38억 8,740만 원 상당의 이익을 취하였다

(수사기록 2413~2414, 2509쪽).

바) 피고인 이○○, 나○○의 지분 처분 경위

(1) 피고인 이○○는 이○○, 송○○의 이름으로 2008. 12. 19. 공인회계사인 피고

인 김○○와 사이에, ○○상조 보유지분 49%를 양도하는 것에 관하여 피고인 김○○에

게 양수인의 발굴, 계약조건 자문, 계약서 작성, 세무자문, 기타 당해 거래의 성사를 위

한 자문 제공 등의 업무를 위탁하고 자문수수료로 총 양도대가의 5%를 지급하기로 하

는 내용의 자문계약을 체결하고, 그 무렵 피고인 김○○에게 피고인 나○○으로 하여

금 자신의 지분을 인수하도록 설득하여 달라고 부탁하였다.

(2) 피고인 김○○는 ○○상조의 직원인 심○○, 진○○ 등을 통하여 피고인 나○

○에게, 피고인 이○○가 그 지분을 50억 원에 매도하려고 하는데 45억 원 정도면 거

래가 성사될 수 있다는 말을 전달하면서, ○○상조의 자회사를 설립하여 ○○상조의

자금을 돌린 후 그 돈으로 주식을 인수하면 된다고 하였고, 피고인 이○○도 피고인

나○○을 만나 ○○상조의 법인자금으로 보유지분을 인수하여 줄 것을 요청하였다.

(3) 피고인 김○○는 피고인 나○○이 피고인 이○○의 지분인수제의를 수락한 이

후인 2009. 1. 21.경 ○○상조와 사이에 피고인 이○○의 지분 49%의 인수에 관하여

총 매수대가의 0.5%를 자문수수료로 하는 주권매수자문계약(증라 제3호증)을 체결하였

다.

(4) 피고인 김○○는 피고인 이○○, 나○○에게, 상법상 자기주식취득 금지규정

및 세법상 특수관계자 규정을 회피하기 위하여 ○○상조의 자회사인 ○○애를 설립하

여 ○○상조가 ○○애의 전환사채를 인수하는 형태로 ○○상조의 법인자금을 유출시킨

후 이를 다시 정상적인 자금거래인 것처럼 가장하여 피고인 나○○이 사실상 경영권을

장악하고 있는 ○○과 ○○라인에 분산 이체한 다음 ○○과 ○○라인에서 그 지분을

인수하는 방안을 마련하여 제시하였다.

(5) 피고인 나○○는 그의 형인 피고인 나○○과 사이에 다툼이 있어 오던 중 피

고인 이○○가 위와 같이 ○○상조의 자금으로 지분을 처분하려 한다는 사실을 알게

되었고, 이에 피고인 이○○에게 자신의 지분도 함께 처분할 수 있도록 하여 달라고

부탁하였으며, 피고인 김○○는 2009. 1. 중순경 피고인 이○○로부터 피고인 나○○의

지분도 함께 처분할 수 있는지 알아봐 달라는 요청을 받고, 피고인 나○○에게 이를

전달하였다.

(6) 피고인 나○○은 피고인 이○○의 지분을 45억 원에, 피고인 나○○의 지분은

피고인 나○○와의 조율을 거쳐 16억 7,600만 원에 각 인수하기로 하였고, 이에 피고

인들은 2009. 2. 25.경 ○○ 및 ○○라인이 피고인 이○○, 나○○의 지분을 양수하기

로 하는 내용의 계약을 체결하였다.

(7) 한편, ○○상조의 자회사인 ○○애는 2009. 2. 17. 설립되었는데, 피고인 이○

○는 ○○애 설립에 관한 2009. 1. 10.자 ○○상조 이사회의사록에 이사 이○○, 감사

송○○를 대신하여 그들의 인장을 날인하였고, 피고인 나○○도 이사로서 위 이사회의

사록에 날인하였다(수사기록 2542, 2543쪽).

(8) 피고인 나○○은 실질적으로 그 지분 전부를 보유하고 대표이사로서 경영권을

장악하고 있던 ○○과 ○○라인에 관하여, 2009. 2. 20.경 실질적으로는 여전히 그 지

분 전부를 보유한 채 형식적으로만 심○○, 최○○에게 해당 보유지분 전부를 양도하

여 심○○, 최○○이 ○○과 ○○라인의 지분 전부를 보유하는 것과 같은 외관을 갖추

고, 2009. 2. 19. ○○라인에 관한 피고인 나○○의 이사사임등기, 최○○의 이사선임등

기를, 2009. 2. 20. ○○에 관한 피고인 나○○, 나○○의 이사사임등기 등을 경료하였

다.

(9) 피고인들은 피고인 김○○가 제시한 거래구조 및 지분인수일정 등에 따라(수사

기록 2541, 2866쪽 지분인수일정), 2009. 2. 17.경 ○○상조의 자회사인 ○○애를 설립

함에 있어 설립자본금을 15억 원으로 하고, 위 설립자본금 중 13억 원으로 ○○과 ○

○라인의 전환사채를 인수하는 것으로 처리한 다음, 2009. 2. 25. 계약금 명목으로 피

고인 이○○에게 10억 원(=○○라인 3억 6,500만 원 + ○○ 6억 5,000만 원), 피고인

나○○에게 3억 원(=○○라인 1억 3,500만 원 + 1억 6,500만 원)을 지급하였다.

(10) 피고인 나○○은 2009. 2. 19. ○○상조에서 ○○애의 전환사채 45억 원을 인

수하는 것처럼 등기를 마치고, 2009. 3. 27.경 ○○애의 계좌로 37억 7,000만 원을 이

체한 후 ○○애의 나머지 설립자본금 2억 원 중 1억 9,000만 원을 합한 39억 6,000만

원으로 ○○과 ○○라인의 유상증자에 참여하는 것으로 처리한 다음, 2009. 4. 1. 피고

인 이○○에게 잔금 35억 원(= ○○라인 16억 3,500만 원 + ○○ 18억 6,500만 원),

피고인 나○○에게 중도금 3억 원(= ○○라인 1억 3,500만 원 + 1억 6,500만 원)을 지

급하였다.

(11) 피고인 나○○은 2009. 8. 26. ○○상조에서 ○○애의 전환사채 10억 2,000만

원을 인수하는 것처럼 등기를 마치고 2009. 8. 31. ○○상조의 자금 10억 2,000만 원을

○○애를 거쳐 ○○라인, ○○의 계좌에 분산 입금한 뒤, 위 10억 2,000만 원에 ○○라

인 및 ○○에 남아있던 5,600만 원을 합한 10억 7,600만 원을 피고인 나○○에게 잔금

으로 지급하였다.

(12) 피고인 김○○는 지분인수에 관한 자문수수료 명목으로 피고인 이○○로부터

양도대금의 5%인 2억 2,500만 원, ○○상조로부터 피고인 이○○ 지분 인수대금의

0.5%인 3,088만 원을 각 지급받고, 별도로 피고인 나○○로부터 1,000만 원을 지급받

았다(수사기록 1019~1051, 2779, 2840~2842쪽, 나○○의 법정증언).

사) ○○상조의 경영현황

한편, ○○상조는 2008. 12. 31. 기준으로 영업손실이 105억 9,000만 원, 당기순손

실이 94억 5,100만 원에 이르렀고, 총부채가 총자산을 270억 8,700만 원 초과하고 있

을 정도로 재무구조가 열악한 상황이었다(수사기록 627~635쪽).

3) 그리고 앞에서 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정도 인정된다.

가) 피고인 이○○는 ○○상조의 대주주로서 이○○, 송○○의 명의를 빌려 이사 및

감사의 권한을 행사하고, ○○상조의 ‘부회장’ 내지 ‘사장’의 직함을 사용하면서, ○○상

조의 업무집행지시자로서 피고인 나○○과 함께 경영권을 행사하여 온 것으로 보인다.

나) 피고인 나○○은 개인적으로는 피고인 이○○, 나○○의 ○○상조 지분을 인수

할 수 있을 만한 자력이 없어 ○○상조의 자금으로 인수할 수밖에 없었고, 이러한 사

정은 피고인 이○○, 나○○, 김○○도 잘 알고 있었다.

다) 피고인 이○○는 업무집행지시자로서 ○○상조의 경영권을 행사하면서 자신이

관리하는 ○○상조의 계좌로 거액의 돈을 영업비용 명목으로 지급받아 관리하며 이득

을 취해 오던 중 자신의 지분을 용이하게 처분하기 위하여, 피고인 김○○와 지분 처

분에 관한 자문계약을 체결하고, 자신이 직접 또는 피고인 김○○를 통하여 자력이 없

는 피고인 나○○에게 자신의 지분을 ○○상조의 자금으로 인수할 것을 먼저 적극적으

로 권유하였다.

라) 피고인 김○○는 피고인 이○○의 지분 양도대금인 45억 원은 피고인 이○○의

영업권의 가치를 평가한 것으로, ○○상조의 연간 평균 회원 모집 수에 판매수당을 곱

한 영업비용 중 피고인 이○○가 수취하는 몫을 산정한 다음 피고인 이○○가 영업권

으로서 2년 동안 취득할 수 있는 금액이라는 취지로 진술하나(수사기록 2829쪽), ①

피고인 이○○가 피고인 김○○에게 ○○상조 지분 처분을 의뢰하면서 희망하는 양도

가액을 먼저 제의하였던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 동업계약에 의한 피고인 이○

○의 영업권은 20년 동안 보장된 것으로서 약 15년 상당의 기간이 남았음에도 2년 동

안 취득할 수 있는 이익으로 그 가치를 평가한 점, ③ 영업권 외에도 지분이 함께 양

도되는 것임에도 지분 자체의 가치를 전혀 고려하지 아니한 채 영업권의 가치만을 평

가한 점 등에 비추어 보면, 피고인 이○○의 지분 양도대금은 영업권의 가치를 평가하

여 그 평가된 금액에 따라 산정된 것이 아니라 사실상 피고인 이○○가 제안하는 금액

을 피고인 나○○이 수용함으로써 결정된 것으로 보이고, 나아가 피고인 나○○의 지

분 양도금액은 형식적인 평가근거조차 마련되지 않은 채 피고인 나○○, 나○○ 사이

에 임의로 결정된 금액이다.

마) 피고인 나○○은 ○○상조의 설립자인 피고인 이○○가 49%의 지분을 보유한

데 반하여 31%의 지분만을 보유하고 있었을 뿐만 아니라, 피고인 이○○와의 이 사건

동업계약 등에 따라 그 권한이 장례행사업무에 국한되어 있어 제대로 된 경영권을 행

사하지 못하고 있었는바, 피고인 이○○를 배제하고 ○○상조의 경영권을 장악하기 위

한 목적으로 피고인 이○○의 지분을 매수하기로 하고, 나아가 동생인 피고인 나○○

와의 관계가 악화된 상황에서 피고인 이○○의 지분만을 양수하는 경우 20%의 지분을

보유한 피고인 나○○의 지분 비율이 함께 높아져 경영권 장악에 방해가 될 것을 우려

하여, ○○상조의 영업비용의 절감과 전혀 무관한 피고인 나○○의 지분을 ○○상조의

자금 16억 6,700만 원으로 양수한 것으로 보이는바, 피고인 나○○에게 부수적으로 피

고인 이○○의 지분을 취득하여 영업비용을 절감함으로써 ○○상조를 위한다는 의사가

있었다고 하더라도 피고인 나○○이 피고인 이○○, 나○○의 지분을 인수하는 주된

목적은 ○○상조의 경영권을 장악하는 데에 있었다고 봄이 상당하다(피고인 나○○은,

피고인 이○○가 피고인 나○○의 지분을 함께 양수하지 않으면 자신의 지분을 처분하

지 않겠다고 하여 피고인 나○○의 지분을 취득한 것이라고 주장하나, 피고인 이○○,

나○○가 이를 부인하고 있을 뿐만 아니라 피고인 이○○가 피고인 나○○의 지분을

반드시 자신의 지분과 함께 처분하여야 할 만한 아무런 합리적인 근거도 없으므로, 위

주장을 받아들일 수 없다).

바) 피고인 나○○는 피고인 나○○의 위와 같은 주된 의사와 목적을 충분히 인식

하였거나 미필적으로나마 인식하였음에도, 피고인 이○○가 회사의 자금으로 그의 지

분을 처분하는 기회에 편승하여 자신의 지분도 ○○상조의 자금으로 용이하게 처분하

고자, 피고인 나○○에게 자신의 지분도 피고인 이○○의 지분과 함께 양수하여 줄 것

을 적극적으로 요청하여 자신의 지분을 처분하였다.

사) 피고인 김○○ 역시 피고인 나○○ 등의 위와 같은 주된 의사와 목적을 충분히

인식하였거나 미필적으로나마 인식하였음에도, 피고인 이○○의 지분 처분을 위한 자

문계약을 체결하고, ○○상조의 자회사인 ○○애를 설립하여 ○○상조의 자금을 유출

시킨 뒤 ○○상조의 자금으로 피고인 나○○이 경영권을 실질적으로 장악하고 있는 ○

○ 및 ○○라인의 명의로 피고인 이○○, 나○○의 지분을 인수하는 방안을 마련하고

실행되게 함으로써, 피고인 나○○, 이○○, 나○○로부터 합계 2억 6,588만 원 상당의

수수료를 수취하였다.

아) 또 피고인 김○○ 및 그 변호인은, ○○상조가 이 사건 거래로 피고인 이○○의

영업권을 인수함으로써 영업비용을 절감하여 이득을 얻었을 뿐 손해를 입은 바 없다고

주장한다. 살피건대, 이 사건 지분 양도양수거래는 ○○상조의 자금으로 피고인 나○○

에게 사실상 100% 주주의 지위를 취득하게 한 것으로서, 피고인 김○○가 가담한 피

고인 나○○의 배임행위의 주된 목적은 경영권 장악에 있었던 것으로 보이고, 피고인

나○○ 지분의 취득은 영업비용절감과 아무런 관련이 없다. 또한 피고인 이○○의 영

업권은 이 사건 동업약정에 따른 별개의 권리로서 피고인 이○○의 영업조직 출자와

상조금 중 일정 비율의 이익배당 내지 비용부담 보장을 주된 내용으로 하는 것인데,

그로 인하여 결과적으로 ○○상조가 과다한 부담을 떠안게 되었다고 하더라도(피고인

이○○에 대하여 지급한 영업비용 중 비용지출액을 초과한 부분의 성격은 이익배당이

므로, ○○상조가 순이익을 초과하여 지급한 것은 잘못된 것이라 아니할 수 없다), 이

는 이 사건 동업약정에 따른 것이어서 그 약정당사자 사이에 해결할 문제이지 ○○상

조가 그 자금으로 해결하여야 할 것이 아닐 뿐 아니라, 설령 이 사건 지분 양도양수거

래에 피고인 이○○의 영업권을 양도하는 거래도 포함된 결과 ○○상조가 더 이상 피

고인 이○○에게 영업비용을 지급하지 않아도 되는 이익을 얻었다고 하더라도, 그러한

이익은 피고인 나○○의 지분과는 별개의 권리인 영업권을 양수한 ○○과 ○○라인이

영업비용의 청구를 포기함으로써 발생한 반사적 효과일 뿐 이 사건 거래 자체로 인한

것은 아니므로, ○○상조가 피고인 이○○에게 영업비용을 지급하지 않게 되었음을 들

어 ○○상조가 손해를 입지 않았다고 볼 수는 없다(더욱이 뒤에서 보는 바와 같이 이

사건 동업약정 중 피고인 이○○의 영업권에 관한 부분은 ○○상조에 대하여 아무런

효력을 미치지 않는다).

4) 이를 앞에서 살펴 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 나○○은 ○○상조의 경영

권을 장악하기 위한 목적으로 그 업무상 임무에 위배하여 ○○상조의 자회사인 ○○애

를 설립하고 ○○애를 통하여 ○○상조 자금 62억 9,000만 원을 유출한 뒤 위 자금으

로 ○○과 ○○라인의 전환사채를 인수하거나 유상증자에 참여하는 것으로 처리한 다

음, 자신이 경영권을 장악하고 있는 ○○과 ○○라인 명의로 피고인 이○○, 나○○의

지분을 취득하여 62억 9,000만 원 상당의 이익을 취득함과 아울러 ○○상조에 같은 금

액 상당의 손해를 가하였고, 피고인 이○○, 나○○, 김○○는 피고인 나○○의 배임행

위에 적극 가담하였으므로, 결국 피고인들은 모두 업무상배임죄의 공동정범으로서의

죄책을 진다고 할 것이다.

따라서 피고인들 및 그 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 재산상의 손해액에 관하여

가. 주장의 요지

피고인 나○○, 김○○ 및 그 변호인은, 피고인 이○○, 나○○의 지분을 ○○상조에

서 취득하였으므로, ○○상조가 입은 재산상의 손해액에서 피고인 이○○, 나○○의 지

분 가치를 평가하여 이를 공제하여야 한다고 주장한다.

나. 판 단

살피건대, 이 사건 거래로 피고인 이○○, 나○○의 지분을 취득한 것은 ○○상조가

아니라 ○○ 및 ○○라인임은 위에서 본 바와 같은바, 피고인 나○○이 경영권을 장악

하고 있는 ○○과 ○○라인의 지분 취득을 가리켜 ○○상조가 스스로 그 지분을 취득

한 것과 동일하다고 평가할 수는 없고, ○○상조가 그 지분을 취득할 것으로 당초부터

예정되어 있었던 것도 아니므로(피고인 나○○은 이 사건 변론이 종결된 이후에 이르

러서야 비로소 ○○과 ○○라인 명의로 인수한 피고인 이○○, 나○○ 지분을 ○○상

조에 증여한다는 취지의 증여계약서를 제출하였다), 이 사건 배임행위로 인한 재산상의

손해액에서 위 지분의 가치를 공제할 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 위 피고인들

및 그 변호인의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

양형의 이유

[처단형의 범위]

1. 피고인 나○○ : 징역 2년 6월 ~ 11년 3월

2. 피고인 이○○, 나○○, 김○○ : 각 징역 2년 6월 ~ 7년 6월

[유형의 결정] 횡령․배임범죄군 중 제4유형(50억 원 이상, 300억 원 미만)

[특별양형인자]

․특별가중요소 : 없음

․특별감경요소 : 상당부분 피해회복된 경우

[권고영역의 결정] 각 감경영역 2년 6월 ~ 5년

[선고형의 결정] 각 징역 2년 6월(다만, 피고인 이○○, 나○○에 대하여는 집행유예 4

년, 피고인 김○○에 대하여는 집행유예 3년)

○○상조는 장례행사 발생을 대비하여 상조회원들로부터 매월 일정금액의 상조부금

을 받아서 관리하고 상조회원에게 장례가 발생하면 장례행사서비스를 제공하는 상조업

체인바, 상조회원들이 불입한 상조부금이 그 자산의 대부분을 차지하고 있으므로, 대부

분 서민들인 다수의 상조회원을 보호하기 위하여는 재무건전성의 확보가 절실하다고

할 것이다.

그런데 대표이사인 피고인 나○○은 ○○상조의 재무구조가 매우 취약한 상황임에

도 경영권을 장악하기 위하여 그 업무상임무에 위배하여 ○○상조의 자금으로 피고인

이○○, 나○○의 ○○상조 지분을 인수하였고, 피고인 이○○, 나○○는 그 보유지분

을 용이하게 처분하기 위하여 피고인 나○○의 배임행위에 적극 가담하였으며, 공인회

계사인 피고인 김○○는 배임행위 전 과정에 관여하면서 ○○상조의 자금으로 피고인

이○○, 나○○의 지분을 인수할 수 있는 방안을 마련하여 줌으로써, ○○상조에 지분

인수자금 등 약 62억 원 상당의 손해를 가하였는바, 이로써 ○○상조의 거액의 자산이

외부로 유출되는 결과를 초래하였으며, 이는 결국 상조회원들의 손실로 귀착될 위험성

이 높으므로, 피고인들에 대하여 그 책임을 엄중히 묻지 않을 수 없다.

다만, 이 사건 범행으로 인한 피해가 상당부분 회복된 점1), 피고인들이 이 사건 범

행에 이르기까지 상조업계에 대한 법적 규제가 제대로 마련되지 않았던 점과 아울러

피고인들별로 아래와 같은 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

1. 피고인 나○○

피고인은 ○○상조의 경영권 장악을 위하여 그 임무에 위배하여 이 사건 범행에 나

아가 그 비난가능성이 높다. 다만, 피고인 이○○를 ○○상조의 영업에서 배제할 경우

영업비용을 절감할 수 있을 것으로 기대하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있

어 참작할 만한 사정이 있는 점, 피해회복을 위하여 노력한 점, 실형전과가 없는 점 등

을 참작한다.

2. 피고인 이○○

피고인은 ○○상조의 설립자이자 업무집행지시자로서 ○○상조의 경영에 관여하여

1) 피해회복을 위하여 피고인 이○○는 ○○상조에 현금 5억 원을 지급하고, 약 31억 원 상당의 전답을 증여하였으 며, 피고인 나○○은 ○○상조에 약 5억 원 상당의 아파트의 소유권을 이전하고, ○○과 ○○라인 명의로 취득 한 지분을 증여하였다.

왔음에도 자신의 지분을 용이하게 처분하고자 피고인 나○○에게 사실상 상조회원들이

불입한 상조부금인 ○○상조의 자금으로 자신의 지분을 인수할 것을 적극 권유하였고,

취득한 이득액이 45억 원에 이르러 그 비난가능성이 매우 높다. 그러나 피고인이 ○○

상조에 대한 경영권과 영향력을 상실하게 된 것으로 보이는 점, 피고인이 피해회복을

위하여 성실히 노력한 점, 실형 전과가 없는 점 등을 참작한다.

3. 피고인 나○○

피고인은 피고인 이○○가 ○○상조의 지분을 처분하는 기회에 편승하여 자신의 지

분을 처분한 것으로서 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있

는 점, 피고인이 취득한 이득액이 비교적 적고, ○○상조에 대한 지분을 상실하게 된

점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작한다.

4. 피고인 김○○

피고인은 피고인 이○○를 ○○상조의 경영권에서 배제하여 영업비용을 절감할 수

있다고 기대하는 등 이 사건 범행에 이르게 된 경위에 있어 참작할 만한 사정이 있는

점, 피고인이 이 사건 범행에 가담하여 취득한 이득은 자문에 따른 수수료 상당액에

불과한 점, 피고인이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점 등을 참작한다.

1. 피고인 이○○에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)의 점

가. 공소사실의 요지

피고인 이○○는 ○○국제금융 주식회사(이하 ‘○○국제금융’이라 한다)와 주식회사

○○이아이(이하 ‘○○이아이’라 한다)의 대표이사로 재직 중인바, ○○국제금융은

2005. 3. 11. 소비자여신금융업 등을 목적으로 ‘주식회사 와이씨론’이라는 상호로 설립

된 법인으로 2007. 2. 6. 상호를 ○○국제금융으로 변경하였으며, ○○이아이는 2007.

6. 19. 건강식품 제조 및 도소매업 등을 목적으로 ‘뉴질랜드문화체험 주식회사’라는 상

호로 설립된 법인으로 2008. 2. 27. 상호를 ○○이아이로 변경하였다.

○○상조는 장례행사 관련 영업은 대표이사인 피고인 나○○이 경영을 담당하고,

회원모집 관련 영업은 ○○상조의 49% 지분을 보유하면서 ○○상조의 부회장 직함을

가지고 있던 피고인 이○○가 경영을 담당하는 이원화된 경영구조를 가지고 있었다.

이러한 상황에서 피고인 이○○는 자신이 ○○상조를 설립한 설립자이고 ○○상조

의 지분 또한 49%를 보유하고 있는 데 반하여, 대표이사인 피고인 나○○은 자신이 장

례행사를 위해 영입한 사람으로 ○○상조의 지분도 31%밖에 가지고 있지 않았기 때문

에 사실상 자신에 대하여 ○○상조 대표이사로서의 권한을 제대로 행사할 수 없는 상

황임을 악용하여, 회원모집 영업활동과 관련한 ○○상조 법인자금의 집행을 독단적으

로 처리하였고, 피고인 나○○은 이를 묵인해 왔다.

이를 기화로 피고인 이○○는 2006. 10.경부터 2010. 5.경까지 법인에 ○○되어 있

어야 할 법인자금을 수당 명목으로 임의로 가져가거나, 거래처와의 가공거래를 통해

○○상조의 법인자금을 횡령하기로 마음먹었다.

1) 수당 지급을 가장한 법인자금 횡령

피고인 이○○는 2006. 10. 27.경 서울 ○○구 신정동 321-6 센트럴프라자빌딩 14

층 소재 ○○상조 사무실에서, 피고인 나○○의 감독을 받지 않고 자신이 혼자서 관리

하는 ○○상조의 ○○은행 계좌(계좌번호: ○○-044○○-01-○○)로 ○○상조의 영업

비용자금을 피고인 나○○으로부터 송금받아 ○○상조를 위하여 이를 보관하던 중, 영

업비용은 회원모집 실적이 있는 영업사원들에 대한 수당이나 영업 관련 경비로만 사용

하여야 함에도 불구하고, 자신이 최대주주로서 ○○상조의 회원모집 영업과 관련하여

경영을 도맡아서 한다는 이유로 ○○상조의 이사회 결의 등 아무런 절차도 거치지 않

은 채 수당을 빙자하여 9,670만 원을 피고인의 개인계좌로 이체한 후 그 즈음 개인용

도로 사용하여 횡령한 것을 비롯하여, 그때부터 2010. 5. 28.까지 같은 방법으로 별지

범죄일람표(1)과 같이 총 96회에 걸쳐 합계 38억 8,740만 원을 횡령하였다.

2) ○○이아이와의 가공거래를 통한 법인자금 횡령

피고인 이○○는 2008. 3. 20.경 위 ○○상조 사무실에서, 사실은 ○○상조의 대표

이사인 피고인 나○○과 사이에 ○○상조가 ○○이아이로부터 컨설팅을 받기로 하는

내용의 계약을 체결한 적이 없고, 단지 불상의 시기에 피고인 나○○에게 전화하여 직

원 편으로 계약서를 보낼 테니 서명만 해달라고 부탁하여 형식적으로 계약서만 작성하

였던 것이며, ○○이아이는 건강식품을 유통시키는 업체로서 피고인이 대표이사로 있

었을 뿐 소속 직원은 한 명도 없었기 때문에 ○○이아이에서 ○○상조에 어떠한 재화

나 용역을 제공한 적이 없음에도 불구하고, ○○상조의 ○○은행 계좌(계좌번호: ○○

-044○○-01-○○)를 통해 ○○상조의 법인자금을 보관하던 중 마치 ○○상조에서 ○

○이아이로부터 재화나 용역을 제공받은 것처럼 가장하여 ○○상조로부터 ○○이아이

의 계좌를 통해 6,000만 원을 지급받아 그 즈음 개인용도로 사용하여 이를 횡령한 것

을 비롯하여, 그때부터 2008. 7. 16.까지 총 20회에 걸쳐 합계 19억 8,900만 원을 횡령

하였다.

이로써 피고인 이○○는 2006. 10.경부터 2010. 5.경까지 수당 지급을 가장하거나

○○이아이와의 가공거래를 통해 ○○상조의 법인자금 합계 58억 7,640만 원을 횡령하

였다.

나. 판 단

1) 살피건대, 피고인 이○○, 김○○의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 피고인 나○

○의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 심○○, 진○○의 각 진술기재, 송○○, 이○

○, 은○○에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 이○○, 이○○, 황○○, 김○○의 각

진술서의 기재, 수사보고[○○상조 경영상황 분석, ○○상조 등 관련업체 비교표 정리,

○○상조 회원가입 방법 등 확인, ○○상조 계좌 입출금 내역 중 이○○ 관련 입출금

확인 보고, ○○국제금융주식회사 및 (주)○○이아이 관련 매입․매출 세금계산서 합계

표 접수 보고, ○○국제금융 등을 이용한 ○○상조 법인자금 횡령 의혹, ○○상조 법인

계좌의 입출금내역분석, ○○상조 수당지급계좌에 대한 계좌거래내역분석, ○○이아이

와 가공거래를 통한 법인자금 횡령, 이○○ 명의로 ○○상조계좌에 입금된 돈의 자금

출처 분석, ○○이아이의 세금계산서 첨부]의 각 기재에 의하면, 피고인 이○○가 위

공소사실 1)항 기재와 같이 2006. 10. 27.부터 2010. 5. 28.까지 영업수당 명목으로 자

신이 관리하는 ○○상조의 위 ○○은행 계좌에서 자신의 개인계좌로 96회에 걸쳐 38

억 8,740만 원을 이체하여 사용한 사실, 피고인 이○○가 위 공소사실 2)항 기재와 같

이 ○○상조와 자신이 대표이사로 재직하고 있는 ○○이아이 사이의 컨설팅계약서를

형식적으로 작성하여 두고, 2008. 3. 20.부터 2008. 7. 16.까지 20회에 걸쳐 19억 8,900

만 원을 자신의 관리하는 ○○상조의 위 ○○은행 계좌에서 ○○이아이 계좌로 이체하

고, 그 중 10억 6,000만 원을 가불금 변제 명목으로 ○○상조의 법인계좌로 이체하거

나 2억 8,000만 원을 개인계좌로 이체하는 등 개인적인 용도로 사용한 사실은 인정할

수 있다.

2) 피고인 이○○는 위와 같은 ○○상조 자금의 사용에 관하여 검찰 이래 이 법정에

이르기까지, 피고인이 ○○상조와 사이에 ○○상조의 영업조직을 독점적으로 관리․운

영하기로 하되, ○○상조로부터 상품대금의 15.2%(상조금이 198만 원인 상품) 또는

22.9%(상조금이 240만 원인 상품)를 영업비용으로 지급받아 영업사원들에 대한 영업수

당과 영업조직 관리비용 등을 지출하고 나머지는 자신이 임의로 처분할 수 있기로 하

였는데, ① 위 공소사실 1)항에 관하여는 위 약정에 따라 자신에게 관리․처분권이 부

여된 영업비용 중 영업사원들에 대한 영업수당과 영업조직 관리비용 등을 지출하고 남

은 돈을 자신의 영업수당으로 정당하게 취득한 것이고, ② 위 공소사실 2)항에 관하여

는 영업사원들에게 일시불로 영업수당을 지급하기 위하여 ○○상조와 ○○이아이 사이

의 컨설팅계약서를 작성하여 두고, 위와 같이 자신에게 관리․처분권한이 부여된 영업

비용의 범위 내에서 영업비용의 일부를 ○○이아이의 계좌로 이체한 다음 영업수당의

지급 등을 위하여 사용한 것이므로, 횡령죄가 되지 아니한다고 주장한다.

3) 살피건대, 피고인 이○○, 김○○의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 피고인 나○

○의 진술기재, 제2회 공판조서 중 증인 심○○, 진○○의 각 진술기재, 송○○, 이○

○, 은○○에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재, 이○○, 이○○, 황○○, 김○○의 각

진술서의 기재, 계약서(수사기록 2535~2537쪽), 투자계약서(증나 제2호증)의 각 기재에

의하면, ① 피고인 이○○가 이○○, 송○○의 명의로 2004.경 피고인 나○○, 나○○

와 이 사건 동업계약을 체결하면서, 장례행사 업무는 피고인 나○○, 나○○가, 회원모

집 업무는 피고인 이○○가 도맡아서 하기로 하되, 20년 동안 총판매권을 송○○(사실

상 피고인 이○○)에게 부여하고 15% 이내(추후 상품개발시 12% ~ 20% 이내에서 서

로 협조하여 결정 가능)에서 영업비용을 사용하기로 약정한 사실, ② 피고인 이○○와

○○상조(대표이사: 피고인 나○○) 사이에 ‘피고인 이○○가 ○○상조에 자금을 투자

하되, 피고인 이○○는 ○○상조와 약정한 영업비 이내에서 자금의 거래가 가능하며

이에 대한 이익을 수입으로 가지거나 무이자로 자금을 사용할 수 있으며, 영업비 내에

서 수당 지불 후 남은 금액을 피고인 이○○가 임의로 사용가능하고 ○○상조는 이를

문제 삼지 않는다’는 취지의 투자계약서(증나 제2호증, 이하 ‘이 사건 투자계약서’라 한

다)가 그 작성일자를 2004. 2. 10.로 하여 작성된 사실을 인정할 수 있고, 피고인 이○

○는 이 사건 동업계약이나 투자계약을 근거로 위 ○○은행 계좌로 이체된 자금을 사

용하여 온 것으로 보인다.

4) 그런데 피고인 이○○에게 영업권 또는 영업비용에 관한 관리․처분권을 부여하

기로 하는 내용의 이 사건 동업계약 및 투자계약은, 위 3)항에서 거시한 증거에 의하

여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, ○○상조에 그 효력이 있다고 보기 어렵기는

하다.

① 피고인 이○○는 ○○상조를 설립하고, ○○상조의 지분 49%를 보유한 대주주

로서 이○○, 송○○의 명의를 빌려 이사 및 감사의 권한을 행사하고, ○○상조의 ‘부

회장’ 내지 ‘사장’의 직함을 사용하여 ○○상조에 소속된 영업조직을 활용하여 회원모

집업무를 총괄하여 온 데 반하여, 대표이사인 피고인 나○○은 보유지분이 31%에 불과

하였을 뿐만 아니라 당초 장례행사 업무를 맡기기 위하여 피고인 이○○가 영입한 사

람이다. 또 피고인 이○○가 총괄하는 ○○상조의 영업조직이 상조회원을 모집할 경우

그 상조계약의 효력은 ○○상조에 미치고, 영업사원들에 대한 영업수당지급의무 등도

궁극적으로는 ○○상조가 부담하며(이는 사실상 피고인 이○○가 자신의 계산으로 지

급한다는 인식하에 이를 지급하여 왔다고 하더라도 달리 볼 수 없다), 피고인 이○○는

○○상조의 이해관계인 그 누구에 대하여도 대외적으로 아무런 권리․의무를 부담하지

않는다. 즉, 피고인 이○○는 ○○상조의 업무집행지시자로서 ○○상조에 소속된 영업

조직을 활용하여 회원모집업무를 총괄하였던 것이라고 할 것이고, 그가 별개의 사업

주체로서 ○○상조와 독립된 영업조직을 관리하여 위 업무를 수행하였다고 할 수 없으

므로, 피고인 이○○는 이 사건 동업계약에 따라 이른바 ‘영업권’을 독점하여 온 것이

아니라 ○○상조 영업부문에 관한 ‘경영권’을 행사하여 온 것이다.

② 상조회사인 ○○상조는 상조회원이 납부하는 상조부금을 근간으로 자산이 조성

되는 관계로 상조부금과 독립된 유형자산이 거의 존재할 수 없는 구조인데, 영업비용

에 관한 이 사건 동업계약 및 투자계약에 의할 경우, 영업비용은 회원들이 최초 20회

동안 납입하는 상조부금의 대부분을 차지하고 있으므로, 이는 사실상 운영경비 등을

제외한 ○○상조의 초기 수입 전부 즉 대부분의 초기자산을 영업비용 명목으로 업무집

행지시자인 피고인 이○○에게 개인자산과 같이 임의․처분할 수 있도록 하고 있는 것

과 다르지 않다.

③ ○○상조가 상조회원을 유치한 소속 영업사원에게 직접 판매수당을 지급할 경

우 상조부금의 약 10% 상당의 판매수당을 지불하면 충분하였음에도(수사기록

2413~2414쪽), 이 사건 동업계약 등에 의할 경우, 피고인 이○○에게 상품대금의

15.2% 내지는 22.3%에 달하는 과다한 비용을 지출하게 되고, ○○상조는 20년 동안

다른 영업망을 구축하여 상조상품을 판매할 수 없는바, 이는 ○○상조에 일방적으로

불리한 내용이다.

④ 피고인 이○○에게 지급하는 영업비용은 실제 지출한 비용을 초과하는 부분에

관하여는 그 명칭과 달리 비용의 지급이라기보다는 이익배당의 성격을 가진다고 할 것

인데, ○○상조가 실제로 이익을 얻었는지 여부와 관계없이 피고인 이○○에게 위 영

업비용을 지급해야 한다고 볼 수는 없다.

⑤ 한편, 이 사건 동업계약은 피고인 이○○가 이○○, 송○○의 이름을 빌려 피고

인 나○○이 ○○상조의 대표이사로 취임하기 전에 ○○상조가 아닌 피고인 나○○,

나○○와 사이에 체결한 것으로 보이고, 피고인 나○○이 ○○상조를 대표하여 피고인

이○○에게 영업권을 부여하기로 하는 내용의 약정을 체결한 일이 없을 뿐만 아니라

(수사기록 2505쪽), 피고인 이○○에게 독점적인 영업권을 부여하기로 하는 내용이 포

함된 위 동업계약에 관하여 ○○상조의 이사회 또는 주주총회의 결의 등의 정당한 절

차를 거친 흔적도 없다.

⑥ 또 이 사건 투자계약서는, ㉮ 피고인 나○○이 대표이사로서 체결한 것으로 되

어 있음에도 그 작성일자가 피고인이 나○○이 대표이사로 취임하기 전인 2004. 2. 10.

로 되어 있는 점, ㉯ 피고인 나○○은 이 사건 동업계약 외에 피고인 이○○의 영업권

과 관련하여 다른 약정을 체결한 일은 없다고 진술하였던 점(수사기록 2505쪽), ㉰ 피

고인 나○○이 이 사건 동업계약에 따라 회원모집업무 및 영업비용 사용과 관련하여

피고인 이○○의 업무에 전혀 관여한 바 없고 오히려 피고인 이○○의 지시에 따랐던

점, ㉱ 이 사건 투자계약에 관하여 ○○상조 이사회결의 또는 주주총회의결의를 거친

흔적을 찾아볼 수 없는 점 등 피고인들의 지위 및 역할, 제반경위에 비추어 보면, ○○

상조의 이사회결의 및 주주총회결의 등의 정당한 절차를 거쳐 정식으로 투자계약이 체

결된 것이 아니라 피고인 이○○에 의하여 형식적으로 작성된 것으로 보인다.

5) 그러나 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 단순히 이 사건 동업계약

등이 ○○상조에 대하여 효력이 없다는 것만으로는 부족하고 피고인 이○○가 그 효력

이 없음을 알고 있었어야 할 것인데, 위 3)항에서 든 증거와 피고인 이○○의 법정진

술 및 증나 제1 내지 11호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 의하여 인정되는

다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 이○○가 이 사건 동업계약 등이 ○○상조에

대하여 효력이 없음을 알고 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없

다.

① 이 사건 동업계약은 피고인 이○○가 피고인 나○○, 나○○와 상조업을 동업

하기 시작할 무렵에 체결되었고, 이에 따라 최초 동업시부터 피고인 이○○가 그 보유

지분을 처분하기 전까지 계속하여, ○○상조의 장례행사업무와 회원모집업무를 구분하

여 피고인 나○○, 나○○는 장례행사업무를, 피고인 이○○는 회원모집업무를 총괄하

고, 대표이사인 피고인 나○○은 피고인 이○○의 회원모집업무에 전혀 관여하지 않았

다.

② 피고인 이○○는 이 사건 동업계약 등에 따라, ○○상조로부터 영업비용을 자

신이 관리하는 ○○상조의 ○○은행계좌로 지급받아, 자신이 총괄관리하는 영업사원들

에 대하여 영업수당을 지급하거나 영업사무실 임대료 등 관리비용을 지출하고, 자신이

관리하는 영업비용 중 일부를 위 공소사실 1)항 기재와 같이 자신의 영업수당으로 취

득하면서 세무서에 소득신고까지 하여 왔다.

③ 피고인 이○○는 이 사건 동업계약 등이 유효함을 전제로 ○○상조의 대표이사

인 나○○에게 부탁하여 ‘○○이아이는 ○○상조의 영업 일부를 대행하고, ○○상조는

영업비 이내에서만 ○○이아이에 투자하거나, 영업대행 수수료를 지급하며, 피고인 이

○○의 영업권 중 일부를 ○○이아이가 공유한다’는 취지의 컨설팅 계약서(수사기록

2538~2539쪽)를 그 작성일자를 2008. 3. 28.로 하여 작성한 후, ○○상조의 영업사원

중 일부를 ○○이아이에 소속시켜 그들과 판매위탁계약을 체결하고 위 영업사원들에

대하여 ○○이아이에서 영업수당을 지급하기도 하였다(증나 제6호증).

④ 피고인 이○○뿐 아니라 피고인 나○○, 나○○도 이 사건 동업계약 등에 따라

피고인 이○○에게 영업비용을 지급하는 것에 대하여 이의를 제기한 바 없었고, 이로

인한 ○○상조의 재무구조 악화가 피고인들이 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한

법률 위반(배임) 범행을 저지르게 된 계기 중의 하나였다.

6) 그렇다면 피고인 이○○는 이 사건 동업계약 등이 ○○상조에 대하여 효력을 미

치지 못함을 알지 못한 채 위 계약에 따라 ○○상조 명의의 위 ○○은행 계좌에 입금

된 영업비용을 자신에게 처분권한이 있는 재산으로 인식하여 이 부분 공소사실 기재와

같이 이를 개인계좌 또는 ○○이아이 명의의 계좌로 이체하여 사용한 것으로 보이므

로, 피고인 이○○에게 ○○상조의 자금을 횡령한다는 인식이나 불법영득의 의사가 있

었다고 하기 어렵다(위 공소사실 2)항 기재 부분도 이 사건 동업계약의 영업비용 범위

에 포함되므로, ○○이아이와의 거래가 가공거래인지 여부와 관계없이 피고인 이○○

에게 횡령의 범의나 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없음은 마찬가지이다). 따라서

이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단

에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인 김○○에 대한 공인회계사법 위반의 점

가. 공소사실의 요지

공인회계사는 회계에 관한 감사 또는 법인설립 등에 관한 회계 및 이에 부대되는

업무를 행함에 있어 위촉인이 사기 기타 부정한 방법으로 부당한 금전상의 이득을 얻

도록 이에 가담 또는 상담하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고, 피고인 김○○는 2009. 1.경 피고인 이○○, 나○○, 나○○로부

터 “피고인 나○○이 ○○상조의 법인자금으로 피고인 이○○와 피고인 나○○의 ○○

상조 지분을 인수할 수 있도록 해 달라“는 부정한 청탁을 받고, 판시 범죄사실 제1항

과 같이 ○○상조의 자금을 유출시켜 피고인 이○○와 피고인 나○○의 주식을 인수할

수 있도록 ○○애의 설립, ○○과 ○○라인의 주식소유관계 및 대표이사 정리요령, 전

환사채 발행과 유상증자 등의 방법과 절차, 순서 등을 알려주어 피고인 이○○, 나○

○, 나○○의 업무상 배임행위에 적극 가담하고, 그에 따른 사례금으로 피고인 이○○

로부터 2억 2,500만 원, 피고인 나○○으로부터 3,000만 원, 피고인 나○○로부터

2,000만 원 합계 2억 7,500만 원을 수수하였다.

이로써 피고인 김○○는 공인회계사로서 직무를 수행하면서 위촉인이 부정한 방법

으로 부당한 금전상의 이득을 얻도록 이에 적극가담하였다.

나. 판 단

공인회계사법은 제53조 제1항, 제22조 제3항 후단에서 공인회계사가 같은 법 제2조

의 직무를 행할 때 위촉인이 사기 기타 부정한 방법으로 부당한 이득을 얻도록 이에

가담 또는 상담하는 행위를 한 경우에 이를 처벌하도록 하면서, 제2조에서 공인회계사

의 직무범위로서 “회계에 관한 감사․감정․증명․계산․정리․입안 또는 법인설립 등

에 관한 회계(제1호), 세무대리(제2호) 및 이에 부대되는 업무(제3호)”를 규정하고 있으

므로, 공인회계사가 공인회계사법 제2조가 정하는 직무 이외의 업무를 행하면서 위촉

인이 부정한 방법으로 부당한 이득을 취득하는 데에 가담 또는 상담하는 경우에는 공

인회계사법 제53조 제1항, 제22조 제3항이 정하는 죄가 성립하지 않는다고 보아야 한

다.

그런데 피고인 이○○, 나○○, 김○○의 각 법정진술, 제3회 공판조서 중 피고인

나○○의 진술기재, 공판기록에 편철된 각 주권양도자문계약서, 확약서, 주권양수자문

계약서의 기재에 의하면, ① 피고인 김○○는 2008. 12. 19.경 피고인 이○○와 사이

에, 피고인 이○○의 보유지분 양도에 관하여 계약조건 자문 등 자문업무를 수행하는

대신 피고인 이○○로부터 양도대금의 5%를 수수료로 지급받기로 하는 내용의 자문계

약을 체결하고, 그 무렵 피고인 이○○의 요청에 따라 ○○상조의 대표이사인 피고인

나○○에게 ○○상조의 자금으로 피고인 이○○의 지분을 양수할 것을 제안한 사실,

② 피고인 나○○이 피고인 이○○의 지분 인수 제안을 승낙하자, 피고인 김○○는

2009. 1. 19.경 ○○상조와 사이에 피고인 이○○의 지분 양수에 관하여 계약조건 자문

등 자문업무를 수행하고 양수대금의 0.5%를 수수료로 지급받기로 하는 내용의 자문계

약을 체결한 사실, ③ 피고인 김○○가 위 각 자문계약에 따라 피고인 이○○의 지분

인수에 관한 자문업무를 하면서, 판시 범죄사실 제1항과 같이 ○○상조의 자금으로 피

고인 이○○, 나○○의 지분을 인수할 수 있도록, 피고인 나○○, 이○○, 나○○에게

○○애의 설립, ○○과 ○○라인의 주식소유관계 및 대표이사 정리요령, 전환사채 발행

과 유상증자 등의 방법과 절차, 순서 등을 알려줌으로써 업무상배임행위에 적극가담한

사실을 인정할 수 있는바, 피고인 김○○가 업무상배임행위에 가담할 때에 행한 위 자

문업무가 공인회계사법 제2조 소정의 직무에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 피고인 김

○○가 ○○상조의 회계에 관한 감사 등 공인회계사법 제2조의 직무를 행함에 있어 업

무상배임에 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 위에서 본 법리에 따라 피

고인 김○○의 행위는 공인회계사법위반죄를 구성하지 않으므로, 형사소송법 제325조

후단에 의하여 무죄를 선고한다.