서울남부지방법원 2011. 8. 26. 선고 2011고정1394 판결 [인터넷 홈페이지를 개설하여 선물 및 옵션 투자 회원들을 모집한 뒤 그 회원들에게 증권계좌를 대여하고 그 계좌에 증거금을 입금해 주어 회원들로 하여금 선물 및 옵션거래를 하도록 하고 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료를 받은 행위를 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의한 투자중개업을 한 행위로 본 사례]

누구든지 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 따른 금융투자업인가를 받지 아니하고 는 금융중개업 등의 금융투자업을 영위하여서는 아니 된다.

1. 피고인 차○○

피고인은 2009. 11. 16.경부터 2010. 11.경까지 서울 강남구 ○○에 있는 자신이 운 영하는 ○○ 사무실에서 인터넷에 ○○의 홈페이지(www.○○.co.kr)를 개설하여 선물 및 옵션 투자 회원들을 모집하고, 그 회원들에게 피고인이 관리하는 증권계좌를 대여 하는 한편, 그 계좌에 1,500만 원 내지 1,800만 원을 증거금으로 입금해주어 대여한 다 음, 그 회원들로 하여금 대여 받은 증권계좌를 통하여 자금을 투자하고 선물 및 옵션 거래를 하게 해주고, 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료 등의 명목으로 금융투자 중개수수료를 받았다. - 2이로써 피고인은 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다.

2. 피고인 이○○ 및 피고인 주식회사 ○○의 범행

가. 피고인 이○○

피고인은 2009년 1월경부터 2011년 3월경까지 서울 양천구 ○○에 있는 주식회사 ○○ 사무실에서 인터넷에 주식회사 ○○의 홈페이지(www.○○.co.kr)를 개설하여 선 물 및 옵션 투자 회원들을 모집하고, 그 회원들에게 위 회사에서 관리하는 증권계좌를 대여하는 한편, 그 계좌에 1,500만 원 내지 1,800만 원을 증거금으로 입금해주어 대여 한 다음, 그 회원들로 하여금 대여 받은 증권계좌를 통하여 자금을 투자하고 선물 및 옵션거래를 하게 해주고 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료 등의 명목으로 금융투 자 중개수수료를 받았다. 이로써 피고인은 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다.

나. 피고인 주식회사 ○○

피고인은 2009년 1월경부터 2011년 3월경까지 전항 기재 장소에서 피고인의 대표 이사인 이○○이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 관할 관청의 인가를 받지 아니하 고 투자중개업을 영위하였다.

3. 피고인 이○○ 및 주식회사 ○○의 범행

가. 피고인 이○○

피고인은 2009년 1월경부터 2010년 11월경까지 서울 양천구 ○○에 있는 주식회사 ○○ 사무실에서 인터넷에 주식회사 ○○의 홈페이지(www.○○.com)를 개설하여 선물 및 옵션 투자 회원들을 모집하고, 그 회원들에게 위 회사가 관리하는 증권계좌를 대여 하는 한편, 그 계좌에 1,500만 원 내지 1,800만 원을 증거금으로 입금해주어 대여한 다 - 3음, 그 회원들로 하여금 대여 받은 증권계좌를 통하여 자금을 투자하고 선물 및 옵션 거래를 하게 해주고 증거금에 대한 이자 및 계좌이용수수료 등의 명목으로 금융투자 중개수수료를 받았다. 이로써 피고인은 관할 관청의 인가를 받지 아니하고 투자중개업을 영위하였다.

나. 피고인 주식회사 ○○

피고인은 2009년 1월경부터 2010년 11월경까지 전항 기재 장소에서 피고인의 대표 이사인 이○○이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 관할 관청의 인가를 받지 아니하 고 투자중개업을 영위하였다.

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 일부 경찰 피의자신문조서

1. 각 수사보고서(○○ 자료 제출, 주식회사 ○○ 등기사항전부증명서 및 홈페이지 화 면 첨부, 주식회사 ○○ 등기사항전부증명서 첨부, 금융위원회 자본시장과 문의보 고)

1. 각 무인가 금융투자업 영위 혐의 업체 현황, 사업자등록증, 사업자등록증 사본

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 차○○, 이○○, 이○○ : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444 조 제1호, 제11조(각 벌금형 선택)

나. 피고인 주식회사 , 주식회사 ○○ : 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조, 제444조 제1호, 제11조

1. 노역장유치(피고인 차○○, 이○○, 이○○)

각 형법 제70조, 제69조 제2항 주장에 대한 판단

1. 피고인 차○○, 이○○, 이○○의 변호인은, 위 피고인들은 인가를 받은 금융투자중 개업자와 계약을 통하여 금융투자상품을 매매한 것이므로, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제7조 제6항 제2호에 따라 위 법에 따른 인가 대상이 아니라고 주장한다. 살피건대, 자본시장법 제7조 제6항 제2호에서는 '투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우'에는 제6조 제1항 각 호의 금융 투자업으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 위 조항은 '본인의 매매'가 자본시장법 상 투자매매업의 개념에 해당하더라도 투자매매업자를 상대방으로 하거나 투자중개업 자를 통하여 금융투자상품을 매매하는 경우에는 금융투자업으로 보지 않는다는 것이므 로 개인 등이 '투자매매업'이 아닌 '투자중개업'을 영위하는 경우에는 위 법 제7조 제6 항 제2호가 적용되지 아니한다 할 것인데, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같 은 사정, 즉 위 피고인들은 증거금을 고객들에게 대여하는 형식을 빌어 증권회사에 연 결된 위 피고인들 명의의 계좌에 입금한 다음, 고객들로 하여금 위 계좌를 이용하여 위 피고인들 명의로 옵션 및 선물거래를 하도록 하여 형식상으로는 위 피고인들 명의 의 계좌에 직접 옵션 및 선물거래에 따른 이익금이 들어오거나 손실이 발생하는 것처 럼 되어 있으나, 손실이 발생하는 경우에는 고객들에게 변상을 받는 등으로 실제 선물 및 옵션거래에 따른 최종적인 이익 및 손실은 고객들에게 귀속하는 구조로 되어 있는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들은 실질상 '자기의 계산'이 아닌 '타인의 계산'으로 금융투자상품의 매도·매수를 영업으로 하는 '투자중개업'(자본시장법 제6조 제3항)을 영 위한 것으로 봄이 상당하므로 결국 자본시장법 제7조 제6항 제2호가 적용되지 아니한 다. 따라서, 위 피고인들의 영업이 자본시장법상 인가 대상이 아니라는 변호인들의 주장 은 이유 없다.

2. 피고인 차○○의 변호인은, 위 피고인은 동일한 업체를 운영하던 자가 무혐의로 인 한 내사종결처분을 받아 위 영업이 문제되지 않을 것이라 생각하였고, 또한 법무법인 으로부터 위와 같은 영업이 자본시장법의 인가대상이 아니라는 이야기를 듣고서 이 사 건 영업을 개시하게 된 것이므로 위법성의 인식이 없어 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 피고인 차○○이 영업을 개시하기 전에 위와 같은 내사종결 처분이 있어 이를 믿고서 영업을 개시하였다거나, 위와 같이 법무법인으로부터 자문을 거쳤음을 인 정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 가사 위 피고인이 법무법인 등으로부터 자문을 거쳤다고 하더라도 그 자문이 정확한 사실관계를 고지하였다는 전제에서 이루어진 것 으로서 그 내용이 구체적이고도 상세하여 신뢰할만한 것이라고 볼 자료가 제출되어 있 지 않은 이상 위 피고인이 자기의 행위가 죄가 되지 아니한다고 믿었다고 하더라도 그 오인함에 있어 정당한 사유가 있다고 보이지 아니한다. 따라서 위 변호인의 주장도 받아들이지 아니한다.

3. 피고인 이○○, 이○○의 변호인은, 위 피고인들은 대부업을 영위하였을 뿐 금융투 자업을 영위한 것은 아니라고 주장하나, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 위 피고인들의 경우 실제로 고객에게 금원을 대여해 주는 것이 아니라 선물 - 6및 옵션거래를 하려는 고객에게 그러한 거래를 할 수 있는 증거금이 예치된 자사 명의 의 계좌를 주어 고객들이 그 계좌를 이용해서 매매를 할 수 있게 해 준 것인 점, 대부 업의 경우 통상 대여금에 대해 매월 일정 비율의 이자를 받는 것이 정상적이라 할 것 임에도 위 피고인들은 매월 이자를 받아 온 것이 아니라, 실제 고객들이 선물 및 옵션 거래를 한 경우에만 거래마다 약정된 비율에 따른 금원을 받아온 점 등에 비추어 보 면, 사실상 위 피고인들은 금원대출 형식을 빌어 고객들로부터 선물 및 옵션거래에 따 른 이용료, 수수료를 받아 금융투자업을 영위한 것으로 봄이 상당하므로 위 주장도 받 아들이지 아니한다.

4. 피고인 주식회사 ○○, 주식회사 ○○는 각 2007. 12. 31. 및 2007. 12. 30.경 폐업 신고를 하였으므로 위 피고인들은 대표자의 행위에 대해 법적책임을 부담하지 않는다 는 취지로 주장하나, 이 사건 기록에 의하면, 위 피고인들 회사의 경우에는 해산 및 청 산절차가 이루어지지 않고 현재까지 존속하고 있는 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 피고인들이 이전에 폐업신고를 하였다 하더라도 그러한 사정만으로는 대표자의 판시 행위에 대해 양벌규정에 의한 책임까지 면할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로 위 피 고인들의 주장은 받아들이지 아니한다(다만, 이러한 사정은 위 피고인들에 대한 벌금액 을 정함에 있어 참작하기로 한다).