전주지방법원 2016. 7. 15. 선고 2016고합52 판결 [공직선거법위반]

지방의회의원은 당해 선거구 안에 있는 자나 기관, 단체, 시설 또는 당해 선거구의 밖에 있더라도 그 선거구민과 연고가 있는 자나 기관, 단체 시설에 기부행위를 할 수 없다. 피고인은 B의회 의원임에도 불구하고 2015. 11. 18. 16:00경부터 17:30경까지 B 00면에 있는 피고인의 집에서 당해 선거구 안에 있거나 그 선거구민과 연고가 있는 B의회 의원, B의회 사무과 직원, B 실·과장 등 공무원 30명에게 무상으로 시가 합계 60만 원 상당의 돼지 2마리를 잡아 등뼈를 넣어 김치국을 끓여주고, 삼겹살을 구워먹게 하고, 목살과 다리살을 나눠주어 기부행위를 하였다.

**증거의 요지**

1. 피고인의 법정진술

1. C에 대한 검찰 진술조서

1. D, E에 대한 각 경찰 진술조서

1. E에 대한 각 문답서

1. 수사자료 통보, 수사자료, 조사경위서

1. 각 수사보고, 각 내사보고

1. 영수증

1. B의회 의원간담회 개최결과(업무추진비)

**법령의 적용**

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

공직선거법 제257조 제1항, 제113조 제1항(벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

**피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단**

1. 주장의 요지

피고인의 이 사건 기부행위는 의례적 행위 또는 직무상의 행위에 해당하므로 위법성이 조각된다.

2. 판단

공직선거법 제113조가 지방의회의원 등의 일체의 기부행위를 제한하고, 위 법 제112조 제1항이 처벌대상이 되는 기부행위의 종류를 포괄적으로 규정한 후, 제2항이 그 예외를 제한적으로 열거하고 있는 법령의 규정방식에 비추어, 위 법 제112조 제1항에 해당하는 금품 등의 제공행위가 위 법 제112조 제2항 및 이에 근거한 중앙선거관리위원회규칙과 그 위원회의 결정에 의하여 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 허용되는 것으로 열거된 행위에 해당하지 않는 이상, 지방의회의원 등의 기부행위금지 위반을 처벌하는 위 법 제257조 제1항의 범죄구성요건에 해당한다. 다만, 그 기부행위가 위 법 제112조 제2항 등에 규정된 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동에 해당하지 않더라도, 그것이 지극히 정상적인 생활 형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적이거나 직무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만, 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도676 판결 참조). 이 법원에서 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 의회사무과 단합대회는 주로 식당에서 부서업무추진비로 개최되어 왔던 점, ② 피고인과 같은 지방의회의원이 자신의 비용으로 의회사무과 단합대회를 주최한 적은 없었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 단합대회에 참석한 사람들은 군수, 부군수 등을 비롯한 B 공무원으로 선거관련성이 있다고 보여지는 점, ④ 공직선거법 제112조 제2항 각호는 기부행위로 보지 않는 경우를 규정하고 있는데, 이 사건 공소사실은 위 제112조 제2항 각호에서 규정하고 있는 기부행위로 보지 않는 경우에 해당하지 않는 점, ⑤ 또 공직선거관리규칙 제50조 제6항은 공직선거법 제112조 제2, 3항에 따라 기부행위로 보지 않는 통상적인 범위에서 1명에게 제공할 수 있는 식사류의 금액 범위를 1만원 이하로 규정하고 있는 점, ⑥ 그런데 피고인이 참석자들에게 제공한 돼지 2마리의 가액인 60만 원을 참석자의 수로 나누면 1인당 비용이 2만 원(60만 원÷30명)에 해당하여 위 공직선거관리규칙 제50조 제6항 소정의 금액을 초과하게 되는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 기부행위는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

**양형의 이유**

1. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 1,000만 원 이하

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 선거범죄 > 기부행위 금지·제한 위반 > 기부행위 [특별양형인자] 없음 [권고영역의 결정] 기본영역 [권고형의 범위] 벌금 100만 원 ~ 500만 원

3. 선고형의 결정 : 벌금 100만 원

피고인이 이전에 이종 범죄로 벌금형을 3회 선고받은 이외에 별다른 형사처벌을 받은 전력은 없는 점, 피고인이 제공한 음식물의 가액이 비록 공직선거관리규칙 제50조 제6항에서 정한 금액을 초과하지만 그다지 다액은 아닌 점, 선거에 즈음해서 기부행위를 한 것은 아닌 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 반면에 기부행위는 선거에 있어 후보자의 정책이나 식견보다는 자금력에 의하여 그 결과를 좌우하게 하므로 선거의 공정성과 투명성을 훼손하고 유권자의 자유로운 의사결정을 방해할 위험성이 커 이를 엄히 처벌할 필요성이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 위와 같은 정상들과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 참작하여, 주문과 같이 형을 정한다.