울산지방법원 2016. 5. 20. 선고 2015고합387 판결 [강간상해]

피고인은 피해자 유○○(여, 26세)의 남자친구 신○○의 매형인 사람이고, 피해자는 위 신○○과 약 5년 동안 동거한 사실혼 배우자로, 2016. 봄 무렵에 결혼할 예정이었다. 피고인은 신○○, 피해자를 포함한 처가 가족들과 함께 2015. 8. 2. 부산을 출발하여 제주도로 여행을 갔고, 2015. 8. 2. 21:00경 제주시 000 소재 '제주0000' 호텔 1508호 객실에서, 신○○, 피해자와 함께 투숙하게 되었다. 피고인은 2015. 8. 3. 05:00경 위 객실 내에서, 신○○이 술에 취해 그곳 더블 침대 위에서 잠이 든 틈을 이용하여, 신○○ 옆에서 잠을 자고 있던 피해자의 등 뒤에서 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 음부에 손가락을 수회 집어넣고, 이러한 인기척에 놀라 잠에서 깬 피해자가 이러한 사실을 알고 발버둥을 치는 등 강하게 거부하자, 피해자의 양다리를 힘껏 눌러 반항을 억압한 다음, 피해자의 하의를 모두 벗긴 채 음부를 입으로 빨고, 피고인의 바지를 벗고 피해자의 음부에 성기를 삽입하려고 하자, 피해자가 이를 강하게 거부하며 피고인의 몸을 밀쳐 침대에서 떨어졌고, 위 침대의 흔들림 때문에 자고 있던 신○○이 몸을 뒤척이며 깨어나려고 하는 바람에 미수에 그쳤다. 피고인은 위와 같이 폭행으로 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤고, 피해자에게 약 1주간의 치료를 요하는 회음부 0.5cm 미란 등의 상해를 가하였다.

**증거의 요지**

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 피해자 유○○의 법정진술

1. 피해자 유○○에 대한 경찰 진술조서

1. 피해자 유○○에 대한 검찰 진술조서

1. 상해진단서

1. 각 수사보고

**법령의 적용**

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

형법 제301조, 제300조, 제297조(유기징역형 선택)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조제1항제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조제1항, 제49조제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조제1항 단서, 제50조제1항 단서(기록상 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 성범죄로 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, ② 피고인에게 실형을 선고하는 이 사건에서 피고인에 대한 신상정보의 등록 및 성폭력치료프로그램 이수만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 보이는 점, ③ 이 사건 범행의 피해자는 피고인의 처남과 사실혼 관계에 있어 성범죄 요지를 포함한 피고인의 신상정보가 공개·고지될 경우 피해자의 신상정보까지 함께 노출되어 피해자에게 2차 피해가 발생할 우려도 있는 점 등과 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 사회적 유대관계, 전과 및 재범의 위험성, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 기대되는 이익 및 예방효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 제반 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

**피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단**

1. 주장의 요지

피고인과 변호인은, ① 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자와 성관계를 시도한 것은 사실이나, 그 과정에서 어떠한 폭행이나 협박은 없었고, ② 가사 피고인이 피해자를 폭행, 협박하여 강간을 시도하였다고 하더라도, 자의로 강간 범행을 중지하여 미수에 그친 것이며, ③ 공소사실 기재와 같이 피해자가 입었다는 회음부 0.5cm 미란의 상해는 피고인의 강간미수 범행으로 인한 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 일상생활 중 발생할 수 있거나 합의에 의한 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 것으로서 자연적으로 치유가 가능할 정도로 경미하므로 강간상해죄에 있어서의 상해에 해당하지 않는다는 취지로 주장한다.

2. 판단

가. 폭행, 협박이 있었는지 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 경찰 및 검찰 조사에서는 계속하여 "당시 피해자의 음부를 입으로 빨다가 입을 떼고 피해자의 옷을 입혀준 것은 기억이 나지만, 음부를 빨기 전에 피고인이 어떠한 행동을 하였는지, 피해자가 어떠한 반항을 하였는지 등은 당시 술에 너무 취해 있어서 기억이 나지 않는다"는 취지로 진술하여 피고인이 피해자의 음부를 입으로 빨기 전의 상황에 대하여는 기억이 없다고 하였음에도, 그 후 약 5개월이 지나 이 법정에 이르러서는 "피고인이 피해자의 음부를 입으로 빨기 전에 왼손을 피해자의 팬티 안으로 넣어 피해자의 음부를 만지고 팬티와 바지를 벗겼는데, 그 동안 피해자가 어떠한 반항도 하지 않았다"는 취지로 말함으로써 마치 이 사건 범행 당시의 상황을 모두 기억하는 것처럼 진술하고 있어 시간이 지날수록 오히려 기억이 더 뚜렷해지고 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 수사기관에서 범행의 경위에 대하여 "피해자를 피고인의 아내로 착각한 것 같다"는 취지로 납득하기 어려운 진술을 하기도 하는 등, 피고인의 주장은 신빙성이 떨어지는 점, ② 반면에 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 "피고인은 피해자가 발버둥을 치는 등으로 저항하자 피해자의 양다리를 피고인의 양손으로 잡아 반항을 억압하고 피해자를 강간하려 하였다"는 취지로 일관된 진술을 하고 있는 점, ③ 피고인은 이 법정에서 "피해자의 허벅지 두 쪽을 껴안듯이 안고 음부를 입으로 빨았다"는 취지로 진술하였는데, 위 진술의 내용대로라면, 피고인은 피해자의 허벅지를 껴안음으로써 양손으로 피해자의 허벅지를 잡기만 하는 것에 비하여 용이하게 피해자의 허벅지를 고정시킬 수 있었고, 이에 따라 피해자가 다리를 움직일 수 있는 범위는 사실상 무릎 아래쪽으로 제한되었을 것이며, 피고인이 얼굴을 피해자의 음부에 가까이 대고 있는 상황에서 피해자로서는 피고인의 얼굴을 발로 차거나 그 외에 달리 피고인의 범행에 저항하는 것이 매우 어려웠을 것으로 보이므로, 이로써 피고인이 피해자의 반항을 충분히 억압하였다고 볼 수 있는 점, ④ 이 사건 당시 피해자의 옆에서 자고 있었던 신○○은 소주를 5병 가량 마시고 만취한 상태에서 잠이 들었던 것인바, 주변에서 충격이나 자극이 가해지더라도 이를 인지하지 못할 가능성이 충분한 상태였다고 보이므로, 이 사건이 벌어지는 동안 옆에 있던 신○○이 잠에서 깨어나지 아니하였다는 사정만으로는 당시 피고인의 폭행이나 피해자의 반항이 없었다고 보기는 어려운 점, ⑤ 이 사건 전부터 피고인과 피해자는 오랫동안 친하게 지내오면서 스킨십을 하기도 하는 사이였던 것으로 보이나, 그러한 사정만으로 피해자가 자신과 곧 결혼할 사람이 바로 옆에서 자고 있는 상황에서 공소사실 기재와 같이 인륜에 정면으로 반하는 피고인의 추행 내지 간음 시도에 대하여 아무런 반항 없이 이를 용인하였을 것이라고 보기는 어려운 점, ⑥ 이 사건 직후 피해자는 당시 같이 있었던 가족들에게 도움을 요청하지 아니하고 먼저 피고인에게 범행의 이유를 물어보는 등으로 통상의 강간 피해자와는 다른 태도를 보이기는 하였으나, 이는 앞에서 본 바와 같이 피고인이 피해자와 곧 결혼할 사람의 친척이라는 특수한 관계에 있었기 때문으로 보이므로, 위와 같은 피해자의 태도는 충분히 수긍이 가는 점, ⑦ 피해자는 이 사건 이후로 1년 이상의 치료가 필요한 급성 스트레스 장애 등의 상해를 입고 계속하여 약물 치료를 받고 있는바, 만일 이 사건 당시 피해자가 별다른 반항을 하지 않았고, 피고인도 피해자의 반항을 억압함이 없이 성관계를 시도하였다가 그만둔 것에 불과하였다면, 피해자가 위와 같은 상당한 정도의 상해를 입었을 것으로 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 판시 범죄사실과 같이 피해자의 반항을 억압하는 폭행을 하여 강간을 시도한 사실이 인정되므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나. 자의로 강간 범행을 중지하였는지 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 수사기관에서 이 법정에 이르기까지 일관하여 "피고인이 피해자의 음부를 빨다가 자신의 성기를 꺼내어 음부에 몇 번 넣으려고 시도하는 과정에서 자세를 바꾸는 틈에 피해자가 다리를 움직일 수 있게 되어 피고인의 어깨를 밀었고, 이에 피고인이 피해자 옆으로 떨어지면서 침대가 흔들려 옆에 있던 신○○이 뒤척이자, 피고인은 놀라서 범행을 그만두었다"는 취지로 진술하고 있는 점, ② 피해자는 경찰에서 "피고인은 범행을 그만두고 벗겨 놓았던 피해자의 옷을 다시 입히고 자신의 침대로 돌아가서 눈을 감고 누워 있었다"는 취지로 진술하였는데, 이 법정에서 "피고인이 피해자의 바지를 억지로 입히려고 하였는데, 급하다 보니까 제대로 입히지는 못하고 피해자의 다리에 바지를 쑤셔 놓고 가서 결국 피해자 스스로 바지를 입었다"는 취지로 진술하여 앞에서 본 경찰 진술을 부연하여 설명하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 범행 중 옆에 있던 신○○이 뒤척이면서 일어날 듯한 기미가 보이자, 범행이 발각될 것을 우려하여 범행을 중단하고, 범행의 흔적을 없애기 위하여 피해자의 옷을 원래대로 입혀 놓으려고 하다가 뜻대로 하지 못하고 자신의 침대로 급히 돌아간 것으로 보이는바, 이는 피고인이 외부의 장애로 말미암아 자신의 의사에 반하여 강간 범행을 완성하지 못한 것이지, 자의로 강간 범행을 중단한 것이라고 할 수는 없으므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

다. 강간상해죄에서 말하는 상해가 발생하였는지 여부

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자가 입은 회음부 0.5cm 미란은 상처를 외관상 살펴보는 것만으로는 그 발생 시기를 정확하게 알 수는 없고, 일상생활이나 합의에 의한 성교행위로도 발생이 가능하기는 하나, 그 가능성이 높지 아니하고 상처가 치유되기까지 불편을 느낄 수 있는 상해인데, 피해자가 이 사건 범행 전까지는 회음부 부위에 어떠한 불편을 느꼈다고 진술한 바는 없고, 이 사건 범행 후 불과 이틀 만인 2016. 8. 5. 위 상해를 진단받았으므로, 위 상해는 이 사건 범행으로 인하여 발생한 것으로 볼 수 있는 점, ② 회음부 0.5cm 미란은 치료를 통하여 완치를 앞당길 수는 있지만 자연적으로도 치유가 가능하고, 일상생활의 활동을 제한할 정도로 큰 지장을 주지는 아니하여 그 상해의 정도가 상대적으로 경미하다고 보이기는 하나, 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 위와 같은 미란뿐 아니라 1년 이상의 치료가 필요한 급성 스트레스 장애도 입게 되었고, 그로 인하여 과각성, 재경험, 불안, 우울, 식욕 저하, 수면의 어려움 등의 증상을 보이면서 현재까지 약물 치료를 받고 있으므로, 이 사건 범행으로 인하여 피해자가 입은 위 각 상해를 전체적으로 평가하면 그 정도가 결코 경미하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 강간 범행으로 인하여 피해자에게 상해를 가하였고, 그 상해는 강간상해죄에서 말하는 상해의 정도에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

**양형의 이유**

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 성범죄 > 상해의 결과가 발생한 경우 > 13세 이상 대상 상해/치상 > 일반강간 [특별양형인자] 상해의 결과가 발생하였으나 기본범죄가 미수인 경우(감경요소) [권고형의 범위] 징역 2년 6개월 ~ 5년(감경영역)

3. 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 자신의 처남과 사실혼 관계에 있고 곧 결혼할 예정인 피해자가 그 처남 옆에서 자고 있음에도 강간을 시도하다가 상해를 가한 것으로서, 그 행위의 태양, 피고인과 피해자와의 관계 등에 비추어 볼 때 죄질이 매우 불량한 점, 이로 인하여 피해자는 상당한 정신적 충격을 받았다고 보이고, 실제로 범행 후 수개월이 지난 현재에 이르기까지 정신과 치료를 받고 있는 점, 그럼에도 피고인은 범행 일체를 부인하면서 반성의 태도를 보이지 아니하는 점, 피해자와 합의하지 못하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있는 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 실형의 선고가 불가피하다. 다만, 강간 범행이 미수에 그친 점, 술에 취하여 우발적으로 범행을 하였다고 보이는 점, 피해자를 위하여 10,000,000원을 공탁하는 등 피해 회복을 위하여 나름대로 노력한 점, 동종 처벌 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건 등을 종합하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

**신상정보 등록**

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조제1항에 의한 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.