헌법재판소 2025. 4. 29. 선고 2025헌마462 결정 [입법부작위 위헌확인]

1. 사건개요

청구인 및 청구외 주○○은 ‘2020. 3. 28. 피해자를 강간하기로 공모하고, 합동하여 미리 소지하고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀을 숙취해소 음료에 넣은 다음 피해자에게 이를 마시게 한 뒤 항거불능의 상태가 된 피해자를 강간하려 하였으나 미수에 그치고, 피해자로 하여금 졸피뎀으로 인하여 일시적인 수면 또는 의식불명의 상태에 이르게 하는 등의 상해를 입게 하였다’는 사실로, ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제15조, 제8조 제1항, 제4조 제1항, 형법 제297조에 정한 ‘특수강간치상죄’ 등으로 기소되었다. 청구인은 위 범죄사실 등으로, 1심에서 징역 7년을 선고받았다(서울중앙지방법원 2023. 1. 12. 선고 2022고합92 판결). 청구인이 항소하였고, 항소심 법원은 원심판결을 파기한 후 청구인에게 징역 6년을 선고하였다(서울고등법원 2023. 7. 11. 선고 2023노249 판결). 이후 상고하였으나 상고가 기각되었다(대법원 2025. 3. 20. 선고 2023도10405 판결). 청구인은 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간이 기수에 이른 경우와 미수에 그친 경우 불법은 같지 않으므로 기본범죄가 미수에 그친 경우 미수범 처벌규정이 적용되어야 하는데, 현행법은 결과적 가중범의 미수범 처벌규정을 두고 있지 않아 부당하다고 주장한다. 청구인은 2025. 4. 18. 위와 같은 입법부작위의 위헌확인을 구하는 취지의 이 사건 심판청구를 하였다.

2. 판단

가. 대법원은 특수강간의 죄를 범한 자뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄가 성립하는 것이고, 성폭력처벌법 제15조에서 정한 미수범 처벌규정은 특수강간치상죄에는 적용되지 아니한다는 취지로 판시한 바 있다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결; 대법원 2013. 8. 22. 선고 2013도7138 판결). 청구인에 대한 형사재판에서도 대법원은 같은 태도를 취하였다(대법원 2025. 3. 20. 선고 2023도10405 판결). 청구인의 주된 주장 취지는, 청구인의 범행과 같이 특수강간치상죄의 기본범죄인 특수강간이 미수에 그친 경우 미수범 처벌규정을 적용하여 ‘특수강간치상죄의 미수범’으로 의율하여야 한다는 것이다. 이는 성폭력처벌법 제15조에 대한 대법원의 해석 내지 특수강간치상죄의 미수범 성립을 부정하는 대법원의 태도가 부당하다는 것이고, 결국 청구인에 대한 형사재판인 대법원 2025. 3. 20. 선고 2023도10405 판결을 다투는 것이다. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 따라 원칙적으로 법원의 재판을 대상으로 하는 헌법소원심판청구는 허용되지 아니한다. 다만, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하는 등 법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 대해서는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등; 헌재 2022. 6. 30. 2014헌마760등 참조). 청구인이 다투는 것으로 볼 수 있는 위 대법원 판결은 ‘법원의 재판’에 해당하는데, 헌법소원의 대상이 되는 예외적인 법원의 재판에 해당하지 아니하므로, 이에 대한 심판청구는 허용될 수 없다.

나. 설령, 이 사건 심판청구를 결과적 가중범의 미수범을 처벌하는 별도의 규정을 두고 있지 않은 입법부작위의 위헌확인을 구하는 것이라고 볼지라도 이 사건 심판청구는 부적법하다. 입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 헌법에서 기본권 보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우이거나, 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에 한하여 허용된다(헌재 2013. 8. 29. 2012헌마840 참조). 그런데 결과적 가중범의 미수범 처벌규정을 제정할 것을 헌법이 명시적으로 요구한다고 볼 수 없고, 헌법해석상 위와 같은 입법의무가 도출된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구는 헌법소원의 대상이 될 수 없는 입법부작위를 심판대상으로 한 것으로서 역시 허용될 수 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호 후단, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.