헌법재판소 2022. 6. 14. 선고 2022헌마799 결정 [병역법 제11조 제1항 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 2022. 3. 16. ○○지방병무청장으로부터 병역판정검사 통지를 받고, 2022. 10. 18. 병역판정검사를 받을 예정인 사람이다. 청구인은 2022. 5. 28. 병역법 제11조 제1항, 제11조의2, 같은 법 시행령 제13조 제1항이 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 청구취지에 병역법 제11조의2 전체를 기재하였으면서도 청구이유에서는 위 조항이 개인의 민감한 정보를 국가가 무단으로 수집할 수 있게 하는 것이 기본권을 침해한다고 주장한다. 이에 심판대상은 청구인이 위헌성을 주장하는 병역법 제11조의2 제1항으로 한정한다. 이 사건 심판대상은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제11조 제1항, 병역법(2017. 3. 21. 법률 제14611호로 개정된 것) 제11조의2 제1항, 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제13조 제1항이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제11조(병역판정검사) ① 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시(日時)ㆍ장소에서 병역판정검사를 받아야 한다. 다만, 군(軍)에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급(需給) 상황 등을 고려하여 19세가 되는 사람 중 일부를 20세가 되는 해에 병역판정검사를 받게 할 수 있다. 병역법(2017. 3. 21. 법률 제14611호로 개정된 것) 제11조의2(자료의 제출 요구 등) ① 지방병무청장은 병역판정검사와 관련하여 병역판정검사전담의사, 병역판정검사전문의사 또는 제12조의2에 따라 신체검사를 위하여 파견된 군의관(軍醫官) 등이 질병이나 심신장애의 확인을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 「의료법」에 따른 의료기관의 장, 「국민건강보험법」에 따른 국민건강보험공단의 장, 「초ㆍ중등교육법」에 따른 학교의 장 등에 대하여 병역판정검사 대상자의 진료기록ㆍ치료 관련 기록 내역, 학교생활기록부 및 학생건강기록부 등의 제출을 요구할 수 있다. 이 경우 자료 제출을 요구받은 사람은 특별한 사유가 없으면 요구에 따라야 한다. 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제13조(병역판정검사의 실시) ① 병역판정검사 통지서를 받은 사람은 지정된 일시(日時)에 지정된 장소에서 병역판정검사를 받아야 한다.

3. 판단

가. 병역법 제11조 제1항, 같은 법 시행령 제13조 제1항에 대한 판단 법규범 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 그 법규범에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법규범에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 참조). 병역법 제11조 제1항, 같은 법 시행령 제13조 제1항은 지방병무청장이 병역의무자에 대하여 병역판정검사 통지를 할 수 있도록 하는 근거조항이다. 위 조항들은 지방병무청장의 병역판정검사 통지라는 구체적인 집행행위를 예정하고 있고, 청구인이 주장하는 기본권 침해의 상황은 위와 같은 집행행위를 통하여 비로소 발생한다. 따라서 이 부분 심판청구는 직접성을 갖추지 못하였다(헌재 2022. 3. 29. 2022헌마323 참조).

나. 병역법 제11조의2 제1항에 대한 판단

청구인은 공권력작용과 현재 관련이 있어야 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 장차 언젠가 기본권 침해를 받을 우려가 있다 하더라도 그러한 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수 있는 것에 불과하여 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 볼 수 없다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌마691 참조). 병역법 제11조의2 제1항은 병역판정검사전담의사, 병역판정검사전문의사, 군의관 등이 병역판정검사와 관련하여 질병이나 심신장애의 확인을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 지방병무청장으로 하여금 의료기관의 장, 국민건강보험공단의 장, 학교의 장 등에 대하여 병역판정검사 대상자의 진료기록ㆍ치료 관련 기록 내역, 학교생활기록부 및 학생건강기록부 등의 제출을 요구할 수 있도록 한다. 병역판정검사에 필요한 사항을 규정한 병무청훈령인 ‘병역판정검사 규정’ 제99조 제1항은 병역판정검사의사가 ① 신경정신 질환, 신장질환, 기관지 천식, 약시 등으로 치료병력을 확인할 필요가 있는 경우, ② 자체 의료장비로 확인이 곤란한 경우, ③ 병역판정검사 시 제출한 병원의 진단서 등 의료기록이 자체 의료장비에 의한 검사결과와 다른 경우 중 어느 하나에 해당한다고 판단하는 경우 지방병무청장은 진료기록 등 자료를 제출받아 신체등급판정 시 참고자료로 활용할 수 있다고 규정한다. 이상의 규정을 종합하여 보면, 지방병무청장의 자료 제출 요구는 청구인에 대한 병역판정검사 시 병역판정검사전담의사 등이 추가적 자료가 필요하다고 인정하는 등 사정이 발생하여야 비로소 문제되는 것이고, 청구인이 병역판정검사의 통지만을 받은 현재를 기준으로 할 때에는 장래 잠재적으로 발생할 수 있는 것에 불과하다. 따라서 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.