헌법재판소 2022. 3. 29. 선고 2022헌마323 결정 [병역법 제11조 제1항 등 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 2021. 12. 29. 대전충남지방병무청장으로부터 ‘2022년도 병역판정검사 대상 및 신청 안내문’을 받았는데, 위 안내문에 따르면 청구인은 2022년도 병역판정검사 대상자이고, 병역판정검사 장소는 대전충남지방병무청 검사장이며, 병역판정검사 일정은 2022. 2. 7.부터 2022. 4. 6.까지, 2022. 5. 4.부터 2022. 10. 12.까지, 2022. 10. 31.부터 2022. 12. 7.까지 중 청구인 본인이 희망하는 날(공석 소진 시 선착순)로 정하여 신청할 수 있다.

나. 청구인은 2022. 3. 12. 지방병무청장이 일방적으로 지정한 날짜와 장소에서 병역판정검사를 받도록 한 병역법 제11조 제1항, 병역법 시행령 제13조 제1항 및 병역판정검사 통지서를 받고도 정당한 사유 없이 의무이행일에 병역판정검사를 받지 않은 경우 형사처벌하도록 한 병역법 제87조 제3항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제11조 제1항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다), 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제13조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령조항’이라 한다) 및 병역법(2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정된 것) 제87조 제3항 중 ‘병역판정검사 통지서’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

병역법(2016. 5. 29. 법률 제14183호로 개정된 것) 제11조(병역판정검사) ① 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시(日時)·장소에서 병역판정검사를 받아야 한다. 다만, 군(軍)에서 필요로 하는 인원과 병역자원의 수급(需給) 상황 등을 고려하여 19세가 되는 사람 중 일부를 20세가 되는 해에 병역판정검사를 받게 할 수 있다. 병역법(2020. 12. 22. 법률 제17684호로 개정된 것) 제87조(병역판정검사의 기피 등) ③ 병역판정검사 통지서, 재병역판정검사 통지서, 입영판정검사 통지서, 신체검사 통지서 또는 확인신체검사 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 의무이행일에 병역판정검사, 재병역판정검사, 입영판정검사, 신체검사 또는 확인신체검사를 받지 아니하면 6개월 이하의 징역에 처한다. 병역법 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27620호로 개정된 것) 제13조(병역판정검사의 실시) ① 병역판정검사 통지서를 받은 사람은 지정된 일시(日時)에 지정된 장소에서 병역판정검사를 받아야 한다.

3. 판단

가. 이 사건 의무조항 및 이 사건 시행령조항에 대한 심판청구 부분

(1) 법규범 자체가 헌법소원심판의 대상이 되려면 그 법규범에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법규범에 의한 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다고 할 것이다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671 등 참조).

(2) 이 사건 의무조항은 병역의무자로 하여금 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지를 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시·장소에서 병역판정검사를 받도록 한 조항이고, 이 사건 시행령조항은 병역판정검사 통지서를 받은 사람에게 지정된 일시에 지정된 장소에서 병역판정검사를 받도록 한 조항이다. 이처럼 이 사건 의무조항 및 이 사건 시행령조항은 지방병무청장이 병역의무자에 대하여 병역판정검사 통지를 할 수 있도록 하는 근거조항이다. 따라서 지방병무청장이 병역의무자에 대하여 위 법령에 따른 병역판정검사 통지를 하지 아니하는 한, 병역의무자에게는 심판대상조항에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이라는 효과가 발생하지 않는다. 즉, 심판대상조항은 지방병무청장의 병역판정검사 통지라는 구체적인 집행행위를 예정하고 있고, 청구인이 주장하는 기본권침해의 상황은 위와 같은 집행행위를 통하여 비로소 발생한다. 그런데 청구인은 ‘2022년도 병역판정검사 대상 및 신청 안내문’을 통하여 자신이 병역판정검사 대상자이고, 병역판정검사일을 선택하여 신청할 수 있다는 사실이 기재된 안내문을 받았을 뿐, 아직 병역판정검사일을 선택하거나 대전충남지방병무청장으로부터 병역판정검사의 일시·장소가 지정된 통지서를 받은 바 없다.

(3) 그렇다면 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구 부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 한다고 규정하고 있는바, 여기에서 기본권을 침해받은 자라 함은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 자기의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해받은 자를 의미한다(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233; 헌재 1993. 7. 29. 89헌마123; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61; 헌재 1998. 9. 30. 97헌마404 등 참조).

(2) 이 사건 처벌조항은 병역판정검사 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 의무이행일에 병역판정검사를 받지 아니한 경우 형사처벌하도록 한 조항이다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 기록만으로는 청구인이 이 사건 시행령조항에 따른 병역판정검사 통지서를 받았다는 사실은 인정되지 않으므로, 청구인이 현재 이 사건 처벌조항에 의하여 기본권제한을 받고 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 처벌조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.