헌법재판소 2020. 6. 25. 선고 2018헌마974 결정 [산림보호법 제21조의4 제1항 등 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인들은 식물보호기사·산업기사로서 수목의 피해를 진단·처방하고, 그 피해를 예방하거나 치료하기 위한 활동(이하 ‘수목진료’라 한다)을 하고자 하는 사람들이다.

나. 청구인들은, 2016. 12. 27. 법률 제14519호로 개정된 산림보호법에 의해 나무의사만 수목진료를 담당할 수 있는 나무의사제도가 도입되면서, 2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정되기 전의 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령’ [별표 1] 제3호에 따라 수목피해의 진단·처방·치유를 업으로 하는 산림사업법인으로 등록한 법인(이하 ‘구 산림사업법인 나무병원’이라 한다)이 폐지되었는바, 나무의사의 자격을 규정한 산림보호법(2016. 12. 27. 법률 제14519호로 개정된 것) 제21조의4 제1항과 제2항 중 ‘대통령령으로 정한다’ 부분 및 같은 법 부칙 제3조 중 ‘시행일로부터 5년이 되는 날’ 부분, 나무병원의 등록기준을 정한 산림보호법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호로 개정된 것) 제12조의9 제1항 [별표 1의6] 중 ‘유효기간’ 부분과 같은 시행령 부칙 제2조 및 제3조, ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’ 제24조 제1항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 요건’ 부분, 같은 법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정된 것) 제25조 [별표 1] 중 ‘3. 삭제’ 부분이 청구인들의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2018. 9. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 산림보호법 부칙(2016. 12. 27. 법률 제14519호) 제3조 중 ‘시행일부터 5년이 되는 날’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인들은 국가기술자격법에 따른 식물보호기사·산업기사의 자격을 보유하고 있음에도 불구하고 위 조항에 의하여 제한적으로만 나무의사의 자격을 인정하는 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하고 있으므로, 산림보호법 부칙(2016. 12. 27. 법률 제14519호) 제3조 중 ‘국가기술자격법에 따른 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 자로서 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제24조에 따라 수목피해의 진단·처방·치유를 업으로 하는 산림사업법인으로 등록한 법인에서 1년 이상 대표자 또는 근로자로 종사한 자는 이 법 시행일부터 5년이 되는 날까지’ 부분으로 심판대상을 한정한다. 청구인들은 구 산림보호법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호로 개정되고, 2018. 12. 11. 대통령령 제29360호로 개정되기 전의 것) 제12조의9 제1항 [별표 1의6] 중 ‘유효기간’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하면서, [별표 1의 6] 옆에 기재된 ‘[유효기간 : 2023년 6월 27일] 2종 나무병원란’으로 청구취지를 특정하였다. 그러나 2018. 6. 26.자 관보에 의하면 이 부분 기재가 산림보호법 시행령 [별표 1의6]에 포함되어 있지 않음을 알 수 있는바, 이 부분 기재는 같은 시행령 부칙 제2조의 유효기간을 편의상 부기한 것에 불과한 것으로 보이므로, 이 부분은 심판대상에서 제외한다. 청구인들은 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령’(2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정된 것) 제25조 [별표 1] 중 ‘3. 삭제’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 이 부분 청구인들의 주장은 위 제3호를 삭제함으로써 구 산림사업법인 나무병원을 폐지한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다는 것이어서 부진정입법부작위를 다투는 취지이므로, ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령’ 제25조 [별표 1] 전체를 심판대상으로 삼는 것이 타당하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 산림보호법(2016. 12. 27. 법률 제14519호로 개정된 것) 제21조의4 제1항(이하 ‘나무의사조항’이라 한다), 같은 조 제2항 중 ‘대통령령으로 정한다’ 부분, 산림보호법 부칙(2016. 12. 27. 법률 제14519호) 제3조 중 ‘국가기술자격법에 따른 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 자로서 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제24조에 따라 수목피해의 진단·처방·치유를 업으로 하는 산림사업법인으로 등록한 법인에서 1년 이상 대표자 또는 근로자로 종사한 자는 이 법 시행일부터 5년이 되는 날까지’ 부분(이하 ‘부칙조항’이라 한다), 산림보호법 시행령 부칙(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호) 제2조, 제3조, 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되고, 2019. 1. 8. 법률 제16198호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 요건’ 부분, 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령’(2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정되고, 2018. 11. 27. 대통령령 제29310호로 개정되기 전의 것) 제25조 [별표 1](이하 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지 2]와 같다.

산림보호법(2016. 12. 27. 법률 제14519호로 개정된 것) 제21조의4(나무의사 등의 자격 취득) ① 나무의사가 되려는 사람은 제21조의7에 따른 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 산림청장이 시행하는 나무의사 자격시험에 합격하여야 한다. ② 나무의사 자격시험의 응시자격, 시험과목 등 시험에 필요한 세부적인 사항은 대통령령으로 정한다. 산림보호법 부칙(2016. 12. 27. 법률 제14519호) 제3조(수목보호기술자 등의 자격에 관한 경과조치) 이 법 시행 당시「자격기본법」제17조에 따른 수목보호기술자 또는「국가기술자격법」에 따른 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 자로서「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제24조에 따라 수목피해의 진단·처방·치유를 업으로 하는 산림사업법인으로 등록한 법인에서 1년 이상 대표자 또는 근로자로 종사한 자는 이 법 시행일부터 5년이 되는 날까지 제21조의4 제1항의 개정규정에 따른 나무의사 자격을 취득한 것으로 본다. 산림보호법 시행령 부칙(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호) 제2조(유효기간) 별표 1의6의 2종 나무병원란은 2023 년 6월 27일까지 효력을 가진다. 제3조(2종 나무병원의 등록에 관한 경과조치) 법 제21조의9 제1항 및 이 영 별표 1의6에 따라 등록한 2종 나무병원은 2023년 6월 27일까지 1종 나무병원의 등록기준을 갖추어 1종 나무병원으로 등록하여야 한다. 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되고, 2019. 1. 8. 법률 제16198호로 개정되기 전의 것) 제24조(산림사업법인의 등록) ① 산림사업을 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 시·도지사에게 등록을 신청하여야 한다. 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경한 경우에는 농림축산식품부령으로 정하는 기간 안에 변경등록을 신청하여야 한다. 2.기술수준과 자본금 등 대통령령으로 정하는 요건 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정되고, 2018. 11. 27. 대통령령 제29310호로 개정되기 전의 것) 제25조(산림사업법인의 등록기준) 법 제24조 제1항 제2호에서 “대통령령으로 정하는 요건”이란 별표 1의 등록기준을 말한다. [별표 1] 산림사업을 할 수 있는 법인의 등록기준(제25조 관련)

비고 1.이 표 각 호의 어느 하나에 해당하는 산림사업의 종류로 이미 등록한 법인이 다른 종류의 산림사업 등록을 추가로 신청하는 경우에는 다음 각 목의 구분에 따라 자격요건을 이미 갖춘 것으로 본다. 가.기술수준: 이미 등록한 산림사업 종류와 추가로 등록하려는 산림사업 종류에 같은 종류 및 등급의 기술자가 중복하여 요구되는 경우에는 해당 기술자를 이미 갖춘 것으로 본다. 나.자본금: 각 산림사업의 종류(자본금 요구액이 가장 많은 산림사업의 종류는 제외한다)에 요구되는 최소 자본금의 2분의 1을 이미 갖춘 것으로 본다. 2.산림사업을 하려는 법인이 둘 이상의 산림사업의 종류로 동시에 등록을 신청하는 경우에도 제1호를 준용한다. 3.이 표에서 “인력”이란 상시 근무하는 사람을 말하며, 법,「국가기술자격법」등 자격 관련 법령에 따라 그 자격이 정지된 사람은 제외한다. 4.이 표에서 “자본금”이란 납입자본금과 실질자본금을 말하며, 그 자본금별로 각각 등록기준의 자본금 이상을 충족하여야 한다. 5.이 표에서 “사무실”이란 「건축법」등 건축 관련 법령에 따라 사무실로 적합한 시설로서, 산림사업법인으로 등록하려는 소재지(주소지)에 있는 것을 말한다.

3. 청구인들의 주장

가. 나무의사조항, 산림보호법 제21조의4 제2항 중 ‘대통령령으로 정한다’ 부분은 식물보호기사·산업기사도 나무의사 자격을 취득해야만 수목진료를 할 수 있도록 규정하여 청구인들의 직업의 자유, 평등권 등을 침해한다. 나.부칙조항은 식물보호기사·산업기사에 대하여 제한적으로만 나무의사의 자격을 인정하고 있고, 이로 인하여 이들을 채용하고 있는 나무병원은 나무의사 인력 요건을 충족하지 못하게 되어 폐업할 수밖에 없으므로, 청구인들의 직업의 자유, 평등권, 재산권 등을 침해한다.

다. 산림보호법 시행령 부칙 제2조, 제3조는 2023. 6. 27.까지만 기존의 나무병원을 운영할 수 있도록 규정하여 청구인들의 직업의 자유, 재산권, 평등권 등을 침해한다.

라. 구 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘산림자원법’이라 한다) 제24조 제1항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 요건’ 부분, 같은 법 시행령 제25조 [별표 1]은 구 산림사업법인 나무병원 제도를 폐지하여 청구인들의 직업의 자유, 재산권, 평등권 등을 침해한다.

4. 이○○, 이□□, 김□□, 김△△, 이△△, 이▽▽, 김▽▽, 이☓☓의 당사자표시정정신청에 대한 판단 청구인들의 대리인은 2018. 10. 19. 당사자의 표시를 ‘김○○ 외 16’에서 ‘김○○ 외 19’로 정정할 것을 신청하는 취지의 당사자표시정정신청서를 제출하였고, 2018. 11. 2. 당사자의 표시를 ‘김○○ 외 16’에서 ‘김○○ 외 23’으로 정정할 것을 신청하는 취지의 당사자표시정정신청서를 제출하였으며, 2019. 4. 2. 당사자의 표시를 ‘김○○ 외 23’에서 ‘김○○ 외 24’로 정정할 것을 신청하는 취지의 당사자표시정정신청서를 제출하였다. 이는 청구인의 추가를 구하는 것으로서 당사자표시정정의 범위를 넘는 임의적 당사자 변경에 해당하여 헌법소원심판절차에서 허용되지 않는다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마97; 헌재 2019. 5. 30. 2018헌마1208등 참조).

5. 적법요건에 대한 판단

가. 산림보호법 제21조의4 제2항 중 ‘대통령령으로 정한다’ 부분, 구 산림자원법 제24조 제1항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 요건’ 부분 법률조항 자체가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률조항이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 청구인의 기본권을 침해하여야 한다. 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 원칙적으로 당해 법률은 기본권 침해의 직접성이 부인된다(헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93등; 헌재 2013. 6. 27. 2011헌마475 참조). 산림보호법 제21조의4 제2항 중 ‘대통령령으로 정한다’ 부분은 나무의사 자격시험의 응시자격, 시험과목 등 시험에 필요한 세부적인 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하는 조항이고, 구 산림자원법(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되고, 2019. 1. 8. 법률 제16198호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 제2호 중 ‘대통령령으로 정하는 요건’ 부분은 기술수준과 자본금 등 산림사업법인의 등록요건을 대통령령으로 정하도록 위임하는 조항이다. 청구인들이 주장하는 기본권 침해는 위 조항들에 따른 대통령령에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 위 조항들에 의하여 곧바로 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

나. 산림보호법 시행령 부칙 제2조, 제3조

헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2014. 3. 27. 2012헌마404 참조). 청구인들은 산림보호법 시행령 부칙(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호) 제2조, 제3조로 인하여 2023. 6. 27.까지만 나무병원을 운영하거나 나무병원에 취직할 수 있게 되어 청구인들의 기본권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 위 조항들은 구 산림보호법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호로 개정되고, 2018. 12. 11. 대통령령 제29360호로 개정되기 전의 것) [별표 1의6]의 2종 나무병원란의 유효기간을 2023. 6. 27.까지로 정하면서, 등록한 2종 나무병원으로 하여금 2023. 6. 27.까지 1종 나무병원의 등록기준을 갖추어 1종 나무병원으로 등록하도록 규정한 것이다. 또한 법인만이 나무병원으로 등록하여 수목진료 사업을 할 수 있다(산림보호법 제21조의9 제1항). 따라서 위 조항들의 수범자는 2종 나무병원으로 등록한 법인이므로, 나무병원으로 등록한 법인의 대표자 또는 근로자이거나 대표자 또는 근로자가 되고자 하는 자에 불과한 청구인들은 위 기본권 침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 2000. 12. 14. 2000헌마308; 헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165등 참조). 더욱이 청구인들은 2종 나무병원에 종사하고 있지 않다는 점에서도 자기관련성을 인정하기 어렵다. 그렇다면 청구인들의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

다. 구 산림자원법 시행령 제25조 [별표 1]

구 산림자원법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정되고, 2018. 11. 27. 대통령령 제29310호로 개정되기 전의 것) 제25조 [별표 1]은 산림자원법 제24조 제1항 제2호의 위임에 따라 기술수준과 자본금 등 산림사업법인의 등록기준을 정한 것이다. 청구인들은, 2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정되기 전의 구 산림자원법 시행령 제25조 [별표 1] 제3호가 구 산림사업법인 나무병원의 인력 요건을 ‘국가기술자격법에 따른 식물보호산업기사 이상의 자격을 가진 자 1명 이상’으로 규정하여 청구인들이 구 산림사업법인 나무병원에서 대표자 또는 근로자로 종사할 수 있었는데, 위 개정으로 구 산림사업법인 나무병원 제도가 폐지됨으로써 기본권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 산림사업법인의 등록은 민법에 따른 법인 또는 ‘협동조합 기본법’ 제2조에 따른 협동조합 및 협동조합연합회만이 할 수 있으므로(산림자원법 제24조 제1항 제1호 참조), 구 산림사업법인 나무병원 제도가 폐지됨으로써 수목진료 사업을 할 수 없게 된 주체는 구 산림사업법인 나무병원으로 등록한 법인 등이고, 그 대표자 또는 근로자이었거나 대표자 또는 근로자가 되고자 하는 자에 불과한 청구인들은 위 기본권 침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다. 또한 청구인들은 법인을 설립하더라도 구 산림사업법인 나무병원으로 등록할 수는 없게 되었으나, 산림보호법의 등록기준을 갖추면 나무병원을 운영할 수 있다. 산림보호법이 나무병원의 등록기준으로 나무의사의 필수 배치를 요구하여 청구인들로서는 부칙조항에 의해 나무의사 자격이 한시적으로 부여되는 기간인 나무의사조항의 시행일부터 5년이 경과한 이후에는 위 등록기준을 충족하기 어려울 수도 있으나, 이러한 불이익은 산림자원법이 구 산림사업법인 나무병원의 등록기준을 삭제한 데에서 비롯된 것이 아니라 나무병원의 등록기준을 강화한 산림보호법령에서 비롯된 것이다. 따라서 청구인들의 이 부분 심판청구는 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

6. 나무의사조항과 부칙조항에 대한 본안 판단

가. 제한되는 기본권

(1) 입법자는 국민의 생명과 건강을 다루는 직업 및 전문적 지식과 기술을 가져야만 원활히 수행할 수 있다고 판단되는 직업에 대하여는 그 공익목적을 위하여 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 일반적으로 금지시킨 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 직업선택의 자유를 회복시켜 주고 있다(헌재 2010. 6. 24. 2008헌마271등 참조). 나무의사조항은 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 산림청장이 시행하는 나무의사 자격시험에 합격하여야 수목진료를 담당하는 나무의사 자격을 취득할 수 있도록 규정하고 있다. 이에 따라 청구인들은 나무의사 자격을 취득하지 않는 한 수목진료를 할 수 없게 되었으므로, 나무의사조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 제한한다. 나무의사조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(2) 부칙조항은 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 자로서 구 산림사업법인 나무병원에서 1년 이상 대표자 또는 근로자로 종사한 자에 대하여 2016. 12. 27. 법률 제14519호로 개정된 산림보호법의 시행일인 2018. 6. 28.부터 5년이 되는 날까지 나무의사 자격을 취득한 것으로 간주하고 있다. 부칙조항이 신뢰보호원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(3) 청구인들은 나무의사 명칭을 사용할 수 없게 되어 직업의 자유를 침해받았다는 취지로도 주장하나, 나무의사 자격을 보유한 자가 아니면 나무의사의 명칭을 사용할 수 없게 되는 제한은 산림보호법 제21조의4 제5항에 의하여 발생하는 것이지 나무의사조항과 부칙조항에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 위 주장은 더 나아가 판단하지 않는다.

(4) 청구인들은 식물보호기사·산업기사 자격증을 취득하고, 자본금 1억 원 이상의 금액을 투자하여 등록한 구 산림사업법인 나무병원을 운영할 권리는 재산권에 해당하는데, 나무의사조항과 부칙조항이 구 산림사업법인 나무병원을 폐쇄하도록 하여 재산권을 침해받았다고 주장한다. 그러나 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 영리획득의 단순한 기회나 기업활동의 사실적·법적 여건은 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10; 헌재 1998. 7. 16. 96헌마246; 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400 참조). 나무의사조항과 부칙조항에 의하여 청구인들이 소유하는 시설 등 재산권보장의 보호를 받는 구체적인 권리가 침해되는 것은 아니다. 또한 청구인들의 영업활동은 국가에 의하여 강제된 것이라거나 일정한 경제적 목표를 달성하기 위하여 취한 국가의 경제정책적 조치에 의하여 유발된 사경제의 행위가 아니고, 원칙적으로 자신의 자유로운 결정과 계획, 그에 따른 사적 위험부담과 책임하에 법질서가 부여하는 기회를 활용한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로, 청구인들이 주장하는 폐업으로 인한 재산적 손실은 헌법 제23조의 재산권의 범위에 속하지 아니한다(헌재 2002. 7. 18. 99헌마574; 헌재 2006. 1. 26. 2005헌마424; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103 참조). 따라서 이 부분 주장은 더 나아가 판단하지 않는다.

(5) 청구인들은 신규 나무의사 시험과 다를 바 없는 식물보호기사·산업기사 자격시험을 통과하였고 동일하거나 더 우수한 경험·기술·능력을 가지고 있음에도 불구하고, 나무의사조항과 부칙조항이 나무의사 시험의 합격자들만 수목진료를 할 수 있도록 규정하여 평등권을 침해받았다고 주장한다. 이는 나무의사 자격을 취득한 자만 수목진료를 할 수 있도록 규정한 나무의사조항이 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 않으므로, 위 주장에 대하여 별도로 판단하지 않는다. 청구인들은 관련 자격 또는 허가 제도를 신설하면서 한약방, 약방, 복덕방, 어린이집 운영자, 의정장교에게 계속하여 해당 직업을 영위할 수 있도록 하였던 것과 달리 식물보호기사·산업기사의 나무의사 자격을 인정하지 아니하여 평등권을 침해받았다고 주장하나, 한약방 등과 식물보호기사·산업기사가 동일한 비교집단이라고 볼 수 없으므로, 위 주장은 더 나아가 판단하지 않는다.

(6) 청구인들은 행복추구권을 침해받았다고 주장하나, 더욱 밀접하게 관련된 기본권인 직업선택의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상 별도로 행복추구권 침해 여부는 판단하지 않는다.

나. 나무의사조항의 직업선택의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

수목은 사람이 생활하는 환경의 일부를 구성하는 것이므로 수목을 건강하게 관리하는 것은 국민의 건강 증진 및 삶의 질 향상과 밀접한 관련이 있고, 수목에 대한 약제의 오남용은 직접 국민의 건강을 해하는 결과를 초래할 수도 있다. 나무의사조항은 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 산림청장이 시행하는 나무의사 자격시험에 합격한 나무의사만이 수목의 피해를 진단·예방·치료하는 전문화된 수목진료체계를 마련함으로써 수목피해의 예방과 치료를 안전하게 수행하고 수목을 체계적으로 보호하여 궁극적으로 국민의 건강 증진 및 삶의 질 향상에 이바지하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 수목피해를 예방하고, 피해가 발생하는 경우 그 원인을 정확하게 진단하여 약제처방, 외과수술 등의 적절한 치료를 하려면, 수목, 토양, 수목피해의 종류, 특성, 진단방법, 조치방법, 농약의 종류, 위험성 등에 관한 전문적인 지식과 기술이 필수적으로 요구된다. 수목진료를 담당하는 사람의 능력은 수목진료의 질을 좌우하는 가장 본질적인 요소이므로, 수목피해 진단의 정확성을 담보하고 수목진료체계의 공신력을 제고하기 위해서는 충분한 전문성을 갖춘 사람에게 수목진료를 맡기는 것이 중요하다. 나무의사조항은 수목진료를 위해서 필요한 전문적인 지식과 기술을 검증할 수 있는 절차를 마련하고, 전문성이 인정된 사람에게만 수목진료를 담당할 수 있는 자격을 부여하는 자격제도를 도입한 것이다. 이와 같은 자격제도를 도입함으로써 전문성이 없는 사람이 수목진료 업무를 수행하는 것을 방지할 수 있고, 나무의사 및 그 업무수행에 대한 관리와 검증 절차를 통하여 수목진료의 전문성과 신뢰성을 확보할 수 있으며, 수목진료에 특화된 배타적 업무영역을 설정함으로써 수목진료분야의 발전을 도모할 수 있다. 따라서 나무의사조항은 수목피해의 예방과 치료를 안전하게 수행하고 수목을 체계적으로 보호하기 위한 효과적인 수단에 해당한다.

(나) 나무의사조항은 수목진료에 필요한 전문성을 검증하기 위한 절차로서 산림보호법 제21조의7에 따른 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 산림청장이 시행하는 나무의사 자격시험에 합격할 것을 요구하고 있다. 나무의사가 되기 위한 요건을 구체적으로 살펴보면, 수목진료 관련 학과의 학위를 취득하였거나, 수목 관련 자격을 취득하였거나, 수목진료 관련 직무분야에서 상당한 기간 동안 실무에 종사한 사람만이 나무의사 자격시험에 응시할 수 있다(산림보호법 제21조의4 제2항, 같은 법 시행령 제12조의6 제1항 [별표 1] 참조). 또한 나무의사가 되려는 사람은 나무의사 양성기관의 교수요원으로부터 수목학, 수목생리학, 토양학, 수목병리학, 수목해충학, 비생물적 피해론, 수목관리학, 농약학, 정책 및 법규 등 수목진료에 반드시 필요한 과목에 관한 강의와 실습 교육을 150시간 이상 받아야 한다(산림보호법 제21조의7 제4항, 같은 법 시행규칙 제19조의5 제5항 [별표 3의2] 1. 나무의사 교육과정 참조). 나무의사 자격시험은 앞서 본 수목진료에 반드시 필요한 과목에 관한 선택형 필기시험과 수목피해의 진단 및 처방에 관한 서술형 필기시험 및 실기시험으로 이루어져 있다(산림보호법 제21조의4 제2항, 같은 법 시행령 제12조의6 제2항, 제3항 [별표 1의2] 참조). 이와 같은 나무의사 자격의 취득을 위한 구체적인 요건들을 고려할 때, 나무의사조항은 수목에 관한 지식과 경험을 가지고 있는 사람들로 하여금 추가적으로 수목진료에 필수적인 지식을 습득하도록 하고, 수목의 피해를 진단·처방하고, 그 피해를 예방하거나 치료할 수 있는 실질적인 능력을 검증받은 경우에만 나무의사가 될 수 있도록 규정한 것으로 평가할 수 있고, 이와 같은 절차를 거친 나무의사만이 수목진료를 담당하도록 하면 수목진료의 전문성이 상당히 증가할 것임을 예측할 수 있다.

(다) 청구인들은 식물보호기사·산업기사의 자격을 취득하거나 식물보호기사·산업기사에 대하여 추가적인 교육을 실시하는 것만으로도 수목진료에 필요한 전문성을 확보할 수 있으므로, 나무의사조항이 침해의 최소성에 반한다고 주장한다. 그러나 식물보호기사·산업기사는 농작물을 포함한 식물 전체를 다루고, 식물피해의 진단·방제뿐만 아니라 생육의 최적 조건을 만드는 직무도 함께 수행한다는 전제하에 검증 절차가 마련되어 있다. 식물보호산업기사의 자격시험은 식물병리학, 농림해충학, 농약학, 잡초방제학에 대한 필기시험과 농작물과 수목 중 하나를 택하여 치르는 실기시험으로 구성되어 있고, 식물보호기사의 자격시험은 식물병리학, 농림해충학, 재배학원론, 농약학, 잡초방제학에 대한 필기시험과 재배, 잡초방제 등에 관한 내용이 포함된 실기시험으로 구성되어 있다. 이와 같은 검증 절차를 고려할 때, 식물보호기사·산업기사가 ‘수목’의 진료 업무를 배타적으로 수행할 정도의 전문성을 검증받았다고 보기는 어렵다. 또한 나무의사조항이 식물보호기사·산업기사의 자격이 있는 사람이라고 하더라도 별도로 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 산림청장이 시행하는 나무의사 자격시험에 합격할 것을 요구하는 것은 ‘수목피해’의 진단·예방·치료에 집중된 교육과정과 필기·실기시험을 통해서 수목진료 관련 전문성이 검증된 사람에게만 나무의사 자격을 부여하기 위한 것이다. 식물보호기사·산업기사에 대하여 추가적인 교육을 실시하는 것만으로는 나무의사조항과 동등한 정도로 전문성을 검증할 수 있다고 보기 어렵다. 결국 식물보호기사·산업기사에게 곧바로 나무의사의 자격을 인정하거나 추가적인 교육을 실시하는 것만으로는 나무의사조항과 동등한 정도의 수목진료체계를 구축하기 어려운 것으로 보인다. 그밖에 청구인들은 나무병원에 관한 일반인들의 인식을 개선하는 방법, 수목진료 업무에 관한 사후적 관리 감독을 철저히 하는 방법, 대규모 산림의 경우에만 나무의사가 수목진료를 하도록 나무의사의 업무 범위를 한정하는 방법으로도 입법목적을 달성할 수 있다고 주장한다. 그러나 나무의사조항이 달성하고자 하는 수목진료 전문성의 정도와 대규모 산림이 아닌 수목도 국민의 건강과 삶의 질에 중요한 영향을 미치는 점 등을 고려할 때, 위와 같은 수단만으로는 나무의사조항과 동등한 정도로 입법목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없다.

(라) 나무의사조항은 2016. 12. 27. 법률 제14519호로 공포되었으나, 공포 후 1년 6개월이 경과한 날부터 시행되었다[산림보호법 부칙(2016. 12. 27. 법률 제14519호) 제1조 참조]. 산림보호법 부칙(2016. 12. 27. 법률 제14519호) 제3조는 나무의사조항의 시행 당시 자격기본법 제17조에 따른 수목보호기술자 또는 국가기술자격법에 따른 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 자로서 구 산림사업법인 나무병원에서 1년 이상 대표자 또는 근로자로 종사한 자에 대하여 나무의사조항의 시행일부터 5년이 되는 날까지 나무의사 자격을 인정하는 경과규정을 두었다. 이에 따라 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 청구인들은 나무의사조항의 시행일 전까지 구 산림사업법인 나무병원에서의 종사 요건을 갖추면 시행일로부터 5년 간 나무의사 자격을 인정받을 수 있다. 나아가 2018. 6. 27. 이전에 식물보호기사·산업기사 자격을 취득한 자에 대해서는 2023. 6. 27.까지 농약학을 이수한 것으로 보아(산림보호법 제21조의7 제4항, 산림보호법 시행규칙 제19조의5 제5항 [별표 3의2] 1. 나무의사 교육과정 <비고> 3. 참조), 나무의사가 되기 위한 이수 요건을 완화하고 있다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 산림보호법은 나무의사조항을 신설하면서 기존에 수목진료를 해오던 식물보호기사·산업기사의 직업선택의 자유에 대한 제한을 최소화하기 위하여 충분한 조치를 취한 것으로 보인다.

(마) 그렇다면 나무의사조항은 침해의 최소성에 반하지 않는다.

(3) 법익의 균형성

청구인들이 교육을 이수한 후 나무의사 자격시험에 합격하지 않으면 수목진료를 할 수 없게 되는 불이익이 전문화된 수목진료체계를 마련함으로써 수목피해의 예방과 치료를 안전하게 수행하고 수목을 체계적으로 보호하여 궁극적으로 국민의 건강 증진 및 삶의 질 향상에 이바지하고자 하는 공익에 비하여 중대하다고 볼 수 없으므로, 나무의사조항은 법익의 균형성에도 반하지 않는다.

(4) 소결

나무의사조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

다. 부칙조항의 직업선택의 자유 침해 여부

(1) 신뢰보호원칙의 의의

일반적으로 국민이 어떤 법률이나 제도가 장래에도 그대로 존속될 것이라는 합리적인 신뢰를 바탕으로 하여 일정한 법적 지위를 형성한 경우, 국가는 그와 같은 법적 지위와 관련된 법규나 제도의 개폐에 있어서 법치국가의 원칙에 따라 국민의 신뢰를 최대한 보호하여 법적 안정성을 도모하여야 한다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 참조). 따라서 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45 참조). 그런데 사회환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고, 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하다. 따라서 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰의 근거 및 종류, 상실된 이익의 중요성, 침해의 방법 등에 의하여 개정된 법규·제도의 존속에 대한 개인의 신뢰가 합리적이어서 권리로서 보호할 필요성이 인정되어야 한다(헌재 2002. 2. 28. 99헌바4 참조). 그러므로 신뢰보호원칙의 위배 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여 판단하여야 한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 참조).

(2) 신뢰보호원칙 위배 여부

(가) 신뢰침해의 정도

1) 식물보호기사·산업기사는 농작물을 포함한 식물 전체를 다루고, 식물피해의 진단·방제뿐만 아니라 생육의 최적 조건을 만드는 직무도 함께 수행하는 것을 전제로 한 자격시험을 통과한 사람들이다. 이들은 농약판매관리인(농약관리법 시행규칙 [별표 1] 참조), 도시농업관리사(도시농업의 육성 및 지원에 관한 법률 시행령 제7조의2 참조), 수목원의 전문관리인(수목원·정원의 조성 및 진흥에 관한 법률 시행령 제6조 제1호, 제3호 참조) 등 작물재배 지원 서비스 및 임업 관련 서비스 분야에서 다양한 업무를 수행해 왔다. 나무의사조항이 신설되기 전에는 식물보호기사·산업기사가 구 산림사업법인 나무병원의 대표자 또는 근로자로 종사하면서 수목피해의 진단·처방·치유에 관한 업무를 수행할 수 있었다[구 산림자원법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28999호로 개정되기 전의 것) 제25조, 별표 1 제3호 참조]. 그러나 이로써 당시 법령상 식물보호기사·산업기사에 대하여 독점적으로 수목진료를 할 수 있는 구체적인 권리가 인정되었던 것은 아니다. 그렇다면 식물보호기사·산업기사가 종래에 수목피해의 진단·처방·치유에 관한 업무를 수행하였던 것은 국가에 의하여 유도된 사경제 활동이나 구체적인 법령상의 근거에 따른 활동이 아니라, 스스로의 위험부담으로 다양한 식물 보호 관련 서비스 분야 중 하나를 선택하여 직업으로 영위한 것에 불과하다.

2) 법률은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있으므로, 법률이 개정될 일반적인 가능성은 항상 존재한다(헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400 참조). 기후변화, 환경오염 등으로 인하여 수목피해에 다양하고 복합적인 원인이 작용하게 되었고, 그에 따라 수목을 보호하기 위한 전문적인 지식 및 기술도 발전해 왔으며, 국민의 건강 증진 및 삶의 질 향상을 위한 중요한 자원 중 하나로서 수목에 대한 관심도 점차 증가해 왔다. 이와 같은 환경적, 사회적 요인의 변화로 인하여 수목피해의 원인을 정확하게 진단하고 그 피해를 예방하거나 치료하기 위한 조치를 안전하게 수행할 수 있는 전문가에 대한 수요도 증대되어 왔다. 따라서 수목진료에 특화된 전문성이 인정된 사람에게만 수목진료를 담당할 수 있는 자격을 부여하는 자격제도가 장차 도입될 가능성이 없었다고 보기 어렵다.

3) 앞서 본 것처럼 식물보호기사·산업기사 자격을 보유한 청구인들은 부칙조항에 따라 나무의사조항의 시행일 전까지 구 산림사업법인 나무병원에서의 종사 요건을 갖추면 시행일로부터 5년 간 나무의사 자격을 인정받을 수 있다. 2018. 6. 27. 이전에 식물보호기사·산업기사 자격을 취득한 자에 대해서는 2023. 6. 27.까지 농약학을 이수한 것으로 보는 점(산림보호법 제21조의7 제4항, 산림보호법 시행규칙 제19조의5 제5항 [별표 3의2] 1. 나무의사 교육과정 <비고> 3. 참조), 식물보호기사·산업기사는 식물 전반에 관한 지식과 기술을 어느 정도 보유하고 있는 점 등을 고려할 때, 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 나무의사 자격시험에 합격하기에 부칙조항이 부여한 5년의 기간이 짧다고 보기 어렵다.

4) 그렇다면 청구인들이 식물보호기사·산업기사로서 앞으로도 수목피해의 진단·처방·치유에 관한 업무를 수행할 수 있으리라고 기대했던 신뢰에 대한 침해의 정도가 크다고 보기 어렵다.

(나) 공익의 중대성

부칙조항은 구 산림사업법인 나무병원에서 1년 이상 대표자 또는 근로자로 종사한 식물보호기사·산업기사에게 나무의사 자격을 한시적으로 부여함으로써 나무의사조항에 따른 나무의사가 충분히 배출되기 전까지 실무경험이 있는 식물보호기사·산업기사를 통하여 수목진료가 원활히 이루어질 수 있도록 하고, 수목피해 진단·처방·치유 업무를 수행해 온 식물보호기사·산업기사의 신뢰를 보호하면서도, 궁극적으로는 수목진료에 특화된 전문성을 가진 사람만이 수목진료를 할 수 있도록 그 자격 인정 기간을 5년으로 제한한 것이다. 결국 부칙조항이 추구하는 공익은 나무의사 양성기관에서 교육을 이수한 후 산림청장이 시행하는 나무의사 자격시험에 합격한 전문가인 나무의사가 수목의 피해를 진단·예방·치료하는 전문화된 수목진료체계를 마련함으로써 수목피해의 예방과 치료를 안전하게 수행하고 수목을 체계적으로 보호하여 궁극적으로 국민의 건강 증진 및 삶의 질 향상에 이바지하기 위한 것으로서, 매우 중대하다.

(다) 소결

청구인들의 신뢰이익의 보호가치와 침해의 정도, 공익의 중대성 등을 종합적으로 고려할 때, 신뢰이익을 침해받는 정도가 부칙조항이 달성하고자 하는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없다. 따라서 부칙조항은 신뢰보호원칙을 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

7. 결 론

그렇다면 나무의사조항 및 부칙조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지 1] 청구인 명단 김○○ 외 15인

[별지 2] 관련조항 산림보호법(2019. 12. 3. 법률 제16709호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6의2. “수목진료”란 수목의 피해를 진단·처방하고, 그 피해를 예방하거나 치료하기 위한 모든 활동을 말한다. 6의3. “나무의사”란 수목진료를 담당하는 사람으로서 제21조의6 제1항에 따라 나무의사 자격증을 발급받은 사람을 말한다. 6의5. “나무병원”이란 수목진료 사업을 하려는 자로서 제21조의9 제2항에 따라 등록증을 발급받은 자를 말한다. 제21조의4(나무의사 등의 자격 취득) ③ 수목치료기 술자가 되려는 사람은 제21조의7에 따른 수목치료기술자 양성기관에서 교육을 이수하여야 한다. ⑤ 이 법에 따른 나무의사 등의 자격을 보유한 자가 아니면 나무의사 등의 명칭이나 이와 유사한 명칭을 사용하지 못한다. 제21조의9(나무병원의 등록) ① 수목진료 사업을 하려는 자는 법인으로서 대통령령으로 정하는 나무병원의 종류별 기술수준·자본금 등의 등록기준을 갖추어 시·도지사에게 등록하여야 한다. 구 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률(2014. 3. 11. 법률 제12415호로 개정되고, 2019. 1. 8. 법률 제16198호로 개정되기 전의 것) 제24조(산림사업법인의 등록) ① 산림사업을 하려는 자는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 시·도지사에게 등록을 신청하여야 한다. 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경한 경우에는 농림축산식품부령으로 정하는 기간 안에 변경등록을 신청하여야 한다. 1.「민법」에 따른 법인 또는「협동조합 기본법」 제2조에 따른 협동조합 및 협동조합연합회 구 산림보호법 시행령(2018. 6. 26. 대통령령 제28998호로 개정되고, 2018. 12. 11. 대통령령 제29360호로 개정되기 전의 것) 제12조의9(나무병원의 등록 등) ① 법 제21조의9 제1항에 따른 나무병원의 종류별 등록기준은 별표 1의6과 같다. [별표 1의6] 나무병원의 종류별 등록기준(제12조의9 제1항 관련)

비고 1.인력: 상시 근무하는 사람을 말하며, 이 법 또는 그 밖의 법률에 따라 자격이 정지된 사람은 제외한다.

2. 자본금

가.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 별표 1 각 호의 어느 하나에 해당하는 산림사업의 종류로 등록한 산림사업법인이 추가로 나무병원을 등록하는 경우에는 자본금 기준의 2분의 1을 감경한다. 다만, 자본금 기준의 200% 이상의 자본금을 갖춘 산림사업법인은 자본금 기준을 갖춘 것으로 본다. 나.「건설산업기본법」에 따라 등록한 조경공사업·조경식재공사업자 또는 「공동주택관리법」에 따라 등록한 주택관리업자가 추가로 나무병원을 등록하는 경우에는 자본금 기준을 갖춘 것으로 본다. 다.총자산에서 총부채를 뺀 금액을 자본금으로 본다. 이 경우 총자산과 총부채의 산정은 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」 제6조에 따른 회계처리기준에 따른다. 3.시설: 사무실은 「건축법」등 건축 관련 법령에 적합한 시설이어야 하며, 나무병원으로 등록하려는 소재지에 있는 것이어야 한다.