광주고등법원 2016누3375 판결 [평균임금증감불승인처분취소]

1. 당심의 판결 이유는, 다음의 판단을 추가하고, 당심에서 추가로 제출된 증거로서 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족한 갑 제22 내지 29호증의 각 기재를 배척하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420 조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단 부분

원고는, 업무상 재해를 당한 근로자의 퇴직시기에 관하여 근로기준법 제23조에 일정한 제한이 있고, 요양 중 퇴직한 근로자는 산재보험법 제88조에 의하여 보험급여를 받을 권리가 퇴직으로 인하여 소멸되지 않으므로, 원고에 대하여 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제2호가 아니라 제1호가 적용되어야 한다는 취지로 주장한다 (원고의 2016. 3. 24.자 항소이유서 제2면 가, 다항). 살피건대, 근로기준법 제23조는, 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다.'고 규정하고 있고, 산재보험법 제88조 제1항은 '근로자의 보험급여를 받을 권리는 퇴직하여도 소멸되지 아니한다.'고 규정하고 있으나, 이 사건에서 원고는 소외1으로부터 해고당한 것이 아니라 원고와 소외1 사이의 고용계약이 이 사건 재해 발생일인 2007. 5. 17. 묵시적으로 합의 해지되었던 것이고, 나아가 원고가 수령하는 보험급여의 기초가 되는 평균임금의 증감에 관하여 위 별표 제1호와 제2호 중 어느 규정을 적용할 것인지는 산재보험법 제88조 제1항의 규정과 아무런 관련이 없으므로 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.