대법원 1976. 3. 9. 선고 76누16 판결 [지상물이전제거대집행계고처분취소]

피고대리인의 상고이유를 본다.

(1) 제 1 점에 대하여 논지는 피고가 1975.4.24.자로 원고에게 낸 문서 (을 제4호증) 속에 토지구획정리사업법 제40조에 의한 장애물 자진철거 명령과 동조 제2항에 의한 통지가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있기 때문에 이 사건 계고처분에 선행되어야 할 절차는 다 밟은 것이라고 주장하나 피고소송수행자는 원심 제8차 변론기일에서 진술하기를 1975.4.24.자의 서면은 단순한 종용에 불과하고 본건 계고처분에 앞서서 그 전제되는 명령이나 사전통지를 한 사실은 없다고 밝히 고 있다 (기록 제70장 참조) 원심이 피고 소송수행자의 이러한 석명에 의거하여 이 사건 계고처분의 전제되는 명령이나 사전통지가 없다고 본 것은 정당하고, 여기에는 토지 구획정리사업법 제40조와 행정대집행법 제2조에 의한 법리를 오해한 위법사유가 없다.

(2) 제2점에 대하여 원심은 원고의 이 사건 담장제거가 피고의 토지구획정리사업의 시행을 위하여 필요하다는 점과 이 담장의 이전 제거를 꼭 행정대집행에 의하여 행하지 아니하면 아니될 필요성에 관하여 피고측에서 아무러한 주장, 입증을 하지 아니하고 있다하여 이 사건 계고처분이 위법이라고 보았다. 이러한 원심판단도 정당하다 (당원 1970.8.18. 선고 70누84 판결참조) 이점에 있어서도 원심판결에는 토지구획정리사업법 제40조의 법리를 오해한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.