대법원 1981. 11. 26. 선고 81마275 판결 [항소장각하명령]

기록에 의하면 원심은 항고인의 항소사건을 수리한 후 항소장 부본을 원고에게 송달하고, 3회 걸쳐 변론을 열어 항소장을 진술하고, 증거조사를 한 후, 변론을 종결하였다가 1981.5.12 변론을 재개하여 다시 1981.5.27. 10:00로 변론기일을 지정하고 그 변론기일 소환장과 변론재개 결정정본을 원고에게 송달하였으나 번지내 수취인 불명으로 송달불능되자 원심은 위 변론기일에 출석한 재항고인에게 원고 주소를 5일내에 보정할 것을 명하고 그 기일내에 보정하지 아니하자 재판장의 명령으로 항소장을 각하한 사실을 알 수 있다. 그러나, 민사소송법 제371조, 제231조에 의하여 항소심 재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는 데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고, 이 사건의 경우와 같이 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심의 변론이 개시된 후에는 재판장은 명령으로 항소장을 각하할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원명령이 위에서 본 바와 같은 경위로 항소장을 각하한 조치는 위법이라 아니할 수 없으므로, 이 사건 항고는 결국 이유있다. 그러므로, 원명령을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.