대법원 1993. 10. 8. 선고 93다28867 판결 [근저당권설정등기말소]

1. 원고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 불로인삼주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사와는 법인격이 다른 별개의 회사인 피고 주식회사 한국인삼이 사위의 방법으로 원고 주장과 같이 본점소재지 및 상호에 대한 등기명의인 표시변경등기를 경료함으로써 마치 위 등기명의인이 피고 주식회사 한국인삼인 것처럼 등기가 된 사실은 당사자간에 다툼이 없으나, 첫째 등기명의인 표시변경의 부기등기는 그 명의인 표시등기가 완료된 후에 불일치가 생긴 경우에 원래의 등기와 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 불일치를 시정하기 위하여 부기하는 등기에 불과한 것으로서 위 각 등기명의인 표시변경의 부기등기에 대한 등기의무자는 위 소외 회사 자신일 뿐 피고 주식회사 한국인삼은 위 각 부기등기에 대한 등기의무자가 아니며, 그 변경등기에 잘못이 있다면 위 소외 회사가 스스로 다시 경정 내지 변경등기를 하거나 위 변경등기를 말소할 수 있다고 할 것이므로, 피고 주식회사 한국인삼은 피고적격이 없고, 둘째 위와 같은 본점소재지 및 상호변경에 의한 등기명의인 표시변경등기에 의하여 마치 피고 주식회사 한국인삼이 등기명의인인 것과 같은 외관이 창출되었다 하더라도 이에 의하여 실체적으로 위 소외 회사로부터 피고 주식회사 한국인삼에로의 소유권이전이라는 권리변동이 발생한 것이 아니어서 위 표시변경등기만에 의하여서는 위 소외 회사에게 위 각 부동산에 관한 권리를 행사함에 있어서 아무런 법률상의 장애도 생기지 않는 만큼 그 말소를 구할 소의 이익도 없다고 할 것이니, 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 청구는 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 현재 등기명의인 표시변경의 부기등기에 의하여 등기부상의 표시가 실지 소유관계를 표상하고 있는 것이 아니라면 진실한 소유자는 그 소유권에 터잡아 표시상의 소유명의자를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 등기의 말소청구를 하는 것은 소유권의 내용인 침해배제청구권의 정당한 행사라 할 것인바(당원 1985.11.12. 선고 85다81, 85다카325 판결 참조), 원심이 확정한 바와 같이 피고 주식회사 한국인삼의 허위 신청에 의하여 이 사건 부동산에 관하여 경료된 등기인명의 표시변경의 부기등기에 의하여 현재 등기부상 위 피고 회사의 소유인 것처럼 보이는 외관이 작출된 이상 이 사건 부동산의 진실한 소유자인 위 소외 회사는 등기부 표시상의 소유명의자인 위 피고 회사를 상대로 그 소유권에 장애가 되는 그 부기등기의 말소청구를 할 수 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 그 말소절차에 있어 위 피고 회사는 당사자적격이 없으며, 그 말소를 구할 소의 이익이 없다고 한 원심의 조치는 당사자적격 및 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 위법하다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 다만, 위와같이 소의 이익이 긍정된다 하여도 이 사건 청구가 대위청구이고 그 피보전권리가 금전채권이므로 원심은 소외 회사의 무자력 여부도 심리하여 이 사건 채권자대위청구의 적부를 판단하여야 할 것이다.

2. 피고 2의 상고이유를 본다.

(1) 원심판결이 인정한 사실은 다음과 같다.

원고가 1988.3.28. 소외 불로인삼주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 금250,000,000원을, 이율은 연1할 2푼, 변제기는 1993.3.27.로 정하여 대출하면서 그 담보로 소외 회사 소유인 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금350,000,000원, 채무자 소외 회사로 된 근저당권설정등기를 경료하였으나, 위 소외 회사는 사실상 도산하여 이 사건 부동산외에는 다른 재산이 없으며 위 대출채무금도 변제하지 아니하여 1992.8.10.현재 소외 회사가 부담하고 있는 위 대출금채무의 원리금이 금462,050,221원에 달하고 있다. 그런데 소외 회사와는 법인격이 다른 별개의 회사인 피고 주식회사 한국인삼이 일시적으로 상호가 동일하였음을 기화로 마치 소외 회사가 본점소재지를 이전하고, 상호를 주식회사 한국인삼으로 변경한 것처럼 이 사건 부동산에 관한 소외 회사 명의의 소유권이전등기 및 위 근저당권설정등기에 대하여 등기명의인(소유자 또는 채무자) 표시변경등기를 경료한 다음 위 피고 회사는 위 부기등기에 터잡아 원심 피고 대전투자금융주식회사와 피고 2 앞으로 판시와 같이 각 근저당권설정등기를 경료하여 주었다.

(2) 원심판결은, 원고가 소외 회사에 대한 대출금채권 중 채권최고액 금350,000,000원을 초과하는 부분의 보전을 위하여 소외 회사를 대위하여 피고 2에게 소외 회사의 의사에 기하지 아니하고 경료되어 원인무효라고 주장하는 위 근저당권설정등기의 말소를 구한 데 대하여, 위 인정사실을 기초로 하여 판단하기를 소외 회사의 원리금채무가 원고명의의 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기의 채권최고액을 초과하며, 소외 회사가 사실상 도산하여 이 사건 부동산이외에는 다른 재산이 없으므로 원고로서는 위 소외 회사에 대한 대출금채권을 보전할 필요성이 있다고 하였다. 그러나 채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다. 따라서 원심으로서는 원고의 위 대출원리금채권 중 근저당권 최고액을 초과하는 부분에 대한 보전의 필요성여부를 판단하기 위하여서는 먼저 원심변론종결일 현재 이 사건 부동산의 시가를 확정하고, 그 다음 위 피고들 명의의 후순위 저당권들의 실제 피담보채권액을 파악하여 이 사건 부동산의 시가에서 원고의 근저당권 채권최고액과 원고가 무효라고 주장하는 후순위 근저당권의 실제 피담보채무액을 공제할 경우 남는 금액이 있는지 여부와 남는 금액이 있을 경우 원고의 대여원리금채권 중 근저당권 최고액을 초과하는 부분을 넘는지 여부를 확정하여야만 소외 회사의 무자력 여부를 판단할 수 있다. 그럼에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 채권의 보전의 필요성이 있다고 판시한 원심의 조치에는 채권자대위에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러므로 피고 2의 나머지 상고이유에 대하여는 판단할 것 없이 원심판결 중 원고의 피고 주식회사 한국인삼에 대한 패소부분과 피고 2의 패소부분을 각 파기하고, 그 부분에 관한 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.